Air Jordan Cheap Sale,Cheap Jordans For Sale www.jordangogo.com,www.calcioxp.com

IL CONCORDATO PREVENTIVO
Stampa
Valutazione attuale:  / 0
ScarsoOttimo 


Concordato preventivo in continuità aziendale

 

Premessa

Il concordato preventivo in continuità aziendale trova, per la prima volta, un espresso riferimento legislativo nelle disposizioni dell’art.186-bis e 186-quinquies quarto comma, introdotte, di recente, ad opera del “Decreto Sviluppo”, D.L.83/2012, convertito con modificazioni dalla Legge 134/2012.

La recente rivisitazione delle norme sul concordato, in particolare con l’introduzione dell’art.186-bis LF, “Concordato con continuità aziendale”, consiste, tuttavia, a ben vedere, nel recepimento normativo delle prassi ormai diffusa nella pratica applicazione delle disposizioni previgenti, sulla scorta delle elaborazioni interpretative della dottrina e della giurisprudenza. Peraltro, nonostante lo sforzo del legislatore, che testimonia una palese preferenza per soluzioni concordatarie della crisi d’impresa, non può dirsi che la “nuova” disciplina del concordato in continuità risolva tutte le vecchie problematiche che impedivano, di fatto, il ricorso all’istituto.

Non si può, infatti, non sottolineare, come, anche in questo caso, la formulazione del testo normativo dell’art.186-bis, lasci spazio a dubbi interpretativi, in particolare con riferimento alla definizione e quindi alla delimitazione dell’ambito applicativo della speciale disciplina del concordato in continuità.

 

 

Quadro normativo di riferimento

Le disposizioni che complessivamente regolano l’istituto del concordato preventivo con continuità aziendale sono gli articoli 186-bis e 182-quinquies, 4° comma, della Legge Fallimentare. Prima di passare all’esame della disciplina specifica del concordato preventivo in continuità può essere utile richiamare brevemente i principi generali che connotano l’istituto del concordato preventivo.

 

Il concordato preventivo in generale: cenni

L’imprenditore che si trovi in crisi, sia essa reversibile sia essa irreversibile, e quindi anche in uno stato di insolvenza(1), può proporre ai propri creditori un concordato preventivo basato su un piano il cui contenuto potrà essere diversamente articolato.

Il piano potrà infatti, prevedere:

 

1 L’ultimo comma dell’art.160 L.F. recita: “Ai fini di cui al primo comma per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza”.

1) la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei creditori attraverso qualsiasi forma;

2) l’attribuzione delle attività interessate dal concordato ad un assuntore;

3) la suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei, potendo in tal caso prevedere anche trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse, senza tuttavia alterare l’ordine della cause legittime di prelazione.

4) Nel caso la proposta contempli il pagamento non integrale dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, il piano deve prevedere che la soddisfazione di tali creditori non è inferiore a quello realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione.

 

L’accesso alla procedura di concordato preventivo è decretata dal Tribunale competente, ovvero del luogo in cui l’impresa ha la propria sede principale, su istanza appositamente presentata dal debitore.

 

Nel caso il debitore sia un imprenditore collettivo, una società di persone o di capitali, la domanda dovrà essere preventivamente approvata, giusto il riferimento del terzo comma dell’art.161 L.F. all’art.152 L.F..

 

In particolare, quando si tratti di:

a) società di capitali o di società cooperative l’approvazione spetta all’organo amministrativo, la cui decisione o deliberazione deve risultare da verbale redatto da notaio, depositato e iscritto nel registro delle imprese a norma dell’art.2436 c.c.;

b) società di persone l’approvazione è affidata alla decisione dei soci che rappresentano la maggioranza assoluta del capitale.

 

Ai sensi dell’art.161 della L.F. la domanda contiene:

1) una relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa;

2) uno stato analitico ed estimativo delle attività nonché l’elenco nominativo dei creditori con l’indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione;

3) l’elenco dei titolari di diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore;

4) il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili;

5) un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta.

 

Inoltre, deve essere corredata dalla relazione di un professionista in possesso dei requisiti prescritti dall’art.67 lett.d) terzo comma L.F., designato dal debitore, che ha l’onere di attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano. La stessa relazione è richiesta anche nelle ipotesi in cui siano apportate modifiche sostanziali alla proposta o al piano successive alla presentazione della domanda, prima però della votazione.

 

E’ opportuno, seppure non espressamente richiesto, al fine di consentire il controllo di legittimità da parte del Tribunale, presentare, già in sede di ricorso, attestazione dell’avvenuto deposito al Registro delle Imprese del verbale di approvazione della domanda di ammissione alla procedura.

 

Il Tribunale verificata la ricorrenza dei presupposti per l’ammissione al concordato, con decreto dichiara aperta la procedura di concordato. Con il medesimo decreto, il Tribunale:

 

delega un giudice alla procedura e nomina il commissario giudiziale

 

stabilisce il termine per la convocazione dei creditori, entro trenta giorni dal provvedimento

 

fissa il termine, non superiore a 15 giorni, entro cui il ricorrente deve provvedere al deposito in cancelleria di una prima somma delle spese che si presumono necessarie per l’intera procedura.

 

Con l’ammissione alla procedura il debitore conserva l’amministrazione dei suoi beni e l’esercizio dell’impresa sotto la vigilanza del commissario giudiziale, potendo compiere tutti gli atti di ordinaria amministrazione.

 

Per il compimento, invece, degli atti di straordinaria amministrazione, in genere, come anche per la stipula di mutui, per la conclusione di atti di transazioni, di compromessi, di alienazione di immobili, di concessioni di ipoteche o di pegno, per il rilascio di fidejussioni è richiesta l’autorizzazione del giudice delegato, pena la loro inefficacia.

 

Fra gli effetti derivanti dall’ammissione alla procedura concordataria si annoverano:

 

a) la possibilità per il debitore di sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data di presentazione del ricorso, previa autorizzazione del Tribunale o del giudice delegato, oppure di richiederne la sospensione. Fanno eccezione i contratti di lavoro subordinato, i contratti preliminari di vendita di immobili trascritti, aventi ad oggetto un immobile abitativo destinato a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o dei suoi parenti e affini fino al terzo grado, o un immobile strumentale destinato a costituire la sede principale dell’attività di impresa dell’acquirente.

 

b) la possibilità per il debitore di contrarre nuovi finanziamenti e di concedere pegno o ipoteca a garanzia dei medesimi, alle condizioni stabilite dal 1° comma dell’art.182-quinquies L.F. e previa autorizzazione del Tribunale.

 

Già dalla pubblicazione nel registro imprese del ricorso e fino alla definitività del decreto di omologazione del concordato i creditori per titolo o causa anteriore non possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore.

I creditori non possono acquisire diritti di prelazione con efficacia rispetto a creditori anteriori, se non autorizzati dal giudice. Sono inoltre inefficaci le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni antecedenti la pubblicazione del ricorso al registro delle imprese.

 

Sin dal deposito della domanda per l’ammissione al concordato e fino all’omologazione non trovano applicazione le disposizioni relative alla riduzione del capitale sociale per perdite di cui agli artt. 2446 commi secondo e terzo, 2447 2482-bis, commi quarto, quinto e sesto, e 2482-ter del codice civile. Per lo stesso periodo inoltre, non operano le cause di scioglimento della società per riduzione o per perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484 n.4 e 2545-duodecies del codice civile.

 

Le modifiche introdotte dal legislatore nel giugno 2012 con il D.L. n.83 consentono di separare il momento del ricorso rispetto alla presentazione del piano e della proposta nonché della documentazione ordinariamente richiesta ex art.161 comma 2 L.F..

 

Il debitore, ai sensi del comma 6 dell’art.161 L.F., può infatti “depositare il ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi e all’elenco dei creditori con l’indicazione dei rispettivi crediti, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo entro un termine fissato dal giudice compreso fra sessanta e centoventi giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta”.

 

La “domanda prenotativa”, con cui il debitore si riserva la possibilità di optare per la procedura alternativa degli “Accordi di ristrutturazione dei debiti”, anticipa la protezione e gli effetti del concordato.

La pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese costituisce infatti, condizione per:

- la disapplicazione delle disposizioni relative riduzione del capitale2;

- la prededucibilità di nuovi finanziamenti accesi, previa autorizzazione del tribunale, alle condizioni di cui all’art.182-quinquies comma 1, così come espressamente previsto dagli artt. 182-quinquies comma 1 e 182-sexies della Legge Fallimentare;

- garantire la protezione del debitore da azioni esecutive o cautelari da parte dei creditori concorsuali;

- il debitore, di valutare la possibilità di sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione o di chiederne la loro sospensione previa autorizzazione del tribunale.

 

Nel periodo compreso fra la domanda di concordato, anche in bianco, e fino al decreto di ammissione il debitore continua ad esercitare l’impresa potendo liberamente compiere tutti gli atti di ordinaria amministrazione e gli atti di straordinaria solo se urgenti e a condizione che sia autorizzato dal tribunale.

 

Del resto, nel medesimo periodo, a partire dal deposito del ricorso, la perdita di oltre un terzo che ha ridotto il capitale sociale sotto il minimo legale non è causa di scioglimento.

 

Il concordato con continuità aziendale: nozione

È in questo quadro normativo che si inserisce il “nuovo” concordato in continuità aziendale così come declinato dal legislatore nell’art.186-bis rubricato appunto “Concordato con continuità aziendale”.

Il legislatore non fornisce una specifica definizione di concordato con continuità aziendale, ma si limita ad individuarne gli elementi costituitivi.

L’art.186-bis dispone, in particolare, che “Quando il piano di concordato di cui all'articolo 161, secondo comma, lettera e) prevede la prosecuzione dell'attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell'azienda in esercizio ovvero il conferimento dell'azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione, si applicano le disposizioni del presente articolo. Il piano può prevedere anche la liquidazione di beni non funzionali all'esercizio dell'impresa.”

 

Fra tutti, l’elemento caratterizzante, come si evince dal primo comma dell’art.186-bis è la prosecuzione dell’attività, la quale deve formare oggetto di una specifica previsione del piano sulla cui base è formulata la proposta di concordato preventivo.

La puntuale definizione dell’istituto è di fondamentale importanza per l’individuazione del perimetro di applicazione delle specifiche disposizioni dettate per il concordato preventivo in continuità, che riguardano:

1. l’ analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività d’impresa, quale contenuto obbligatorio del piano;

2. la moratoria di un anno dei creditori prelatizi

3. la possibilità di partecipare a procedure di assegnazione di contratti pubblici

4. la possibilità di ottenere l’autorizzazione al pagamento dei creditori pregressi se strategici alla prosecuzione e funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.

 

Da una prima interpretazione, strettamente letterale dell’art.186-bis, la continuazione dell’attività è idonea a qualificare in continuità il concordato, quando sia garantita dallo stesso debitore oppure quando se ne preveda l’attuazione attraverso gli strumenti giuridici della cessione o del conferimento dell’azienda “in esercizio” in una o più società anche di nuova costituzione.

 

La nozione di concordato che ne deriva, pare ricomprendere pertanto, sia il concordato cosiddetto di “ristrutturazione” o con “continuità diretta”, ove la continuazione dell’azienda è garantita dallo stesso debitore, sia il “concordato con cessione” ovvero con “continuità indiretta” ove la continuazione è opera di un terzo distinto dal debitore.

 

In considerazione dell’ultimo periodo del primo comma dell’art.186-bis3 L.F., rientra nella categoria del concordato con continuità anche il concordato preventivo misto, ovvero il concordato che, accanto alla prosecuzione, diretta o indiretta, dell’attività ammetta la liquidazione atomistica di beni non funzionali alla prosecuzione.

 

Il concordato preventivo si qualifica in concordato liquidatorio, in via residuale, in tutti quei casi in cui “ non sarà possibile prevedere altro che la liquidazione dei singoli beni senza alcuna valorizzazione sistemica di tutti o di parte degli stessi4”.

 

La formulazione dell’art.186-bis L.F., di certo, non ha favorito l’opera degli studiosi e degli operatori del diritto, che a vario titolo si occupano della materia, nell’individuazione di un’interpretazione univoca.

 

In dottrina e in giurisprudenza, soprattutto di legittimità, si sono formati orientamenti diversi che da un lato muovendo dal dato letterale valorizzano la continuità sotto il profilo oggettivo e dall’altro, seguendo una lettura sistematica delle norme, propendono per definizione in cui l’elemento soggettivo è rilevante.

La discussione sulla corretta definizione, o meglio, della corretta qualificazione del concordato in continuità è ancora oggi, dopo quasi due anni dalla sua introduzione, molto accesa.

In sintesi si espongono i principali orientamenti formatisi in dottrina sulla portata della continuità sul piano, riconducibili alle seguenti indicazioni:

 

a) Il concordato in continuità ricomprende tutti i casi in cui si ha continuità dell’attività a prescindere dal soggetto che la pone in essere che può essere sia il debitore sia un terzo5. Secondo tale orientamento, tuttavia ne resterebbe escluso invece, l’affitto, in quanto non espressamente richiamato;

 

b) L’articolo 186-bis cessa la sua operatività nel momento in cui si realizza il trasferimento della disponibilità dell’azienda6. Secondo l’orientamento in questione, è escluso dalla categoria in esame, l’affitto d’azienda.

 

c) Si ha concordato in continuità tutte le volte che l’azienda resta in esercizio anche presso un terzo, durante la procedura, con la sola eccezione in cui si trovi in affitto al momento della domanda7.

 

3 Ultimo periodo primo comma dell’art.186-bis L.F. recita“…Il piano può prevedere anche la liquidazione di beni non funzionali all'esercizio dell'impresa.”

 

4 “Concordato preventivo e operazioni straordinarie”, in Il nuovo concordato preventivo a seguito della riforma – I quaderni n.43 Commissione Gestione Crisi di Impresa e Procedure Concorsuali – S.A.F. Scuola di Alta Formazione Luigi Martino – ODCEC Milano.

5 Si vedano Lamanna e Riva; per quest’ultima, tuttavia, è ricompreso anche l’affitto.

6 Si veda, in proposito, Vitiello.

7 Sul tema della compatibilità del concordato in continuità con il contratto di affitto d’azienda, oltre a quanto si dirà nel prosieguo per presente elaborato, si veda il contributo di Lorenzo Stanghellini: Il concordato con continuità aziendale, ne “Il Fallimento” 10/2013, pagg. 1222 segg.8

 

Concordato in continuità e affitto d’azienda

Secondo recenti pronunce giurisprudenziali8 si ha concordato in continuità in presenza di prosecuzione dell’attività d’impresa indipendentemente dal fatto che a garantire tale continuità sia il debitore o un terzo mediante cessione o conferimento.

In tale ottica anche la continuità d’impresa ottenuta tramite un contratto di affitto di azienda finalizzato al successivo trasferimento della medesima parrebbe ammissibile.

Si è pronunciato nella medesima direzione il Tribunale di Cuneo, con sentenza del 29 ottobre 2013, in cui si afferma quanto segue: nel concordato preventivo la previsione dell’affitto come elemento del piano concordatario, purché finalizzato al trasferimento dell’azienda e non destinato alla mera conservazione del valore dei beni aziendali al fine di una loro più fruttuosa liquidazione, deve ritenersi riconducibile all’ambito disciplinato dall’art. 186-bis l.fall.

 

In tale giudicato si rinviene inoltre come lo spartiacque tra concordato liquidatorio e con continuità aziendale, secondo il nuovo disegno introdotto dal “decreto sviluppo”, sia di tipo oggettivo e non soggettivo, rilevando come l’azienda sia in esercizio tanto al momento dell’ammissione al concordato, quanto all’atto del suo successivo trasferimento.

 

Ci si è chiesti, inoltre, se si possa essere in presenza di concordato in continuità, qualora l’affitto di azienda sia già in essere al momento della presentazione da parte della debitrice della domanda di ammissione alla procedura di concordato, prevista dall’art. 186 bis l. fall.

 

A tal proposito il Tribunale di Mantova, con provvedimento del 19.9.2013, ha ritenuto di dover qualificare come concordato in continuità quello in cui l’affitto (precedente alla domanda) sia comunque collegato ad un obbligo irrevocabile di acquisto da parte dell’affittuario.

Nessun dubbio invece parrebbe esservi in dottrina circa la non configurabilità della continuità aziendale, qualora il contratto di affitto di azienda sia preesistente alla domanda di concordato e sia “fine a sé stesso” ossia si tratti di affitto “tout court” , non finalizzato alla cessione.

In tal senso si è espresso il Tribunale di Patti, con provvedimento del 12 novembre 2013, quando ha escluso che si potesse configurare l’ipotesi di concordato in continuità, nel caso di un’impresa che al momento della presentazione della domanda di ammissione alla procedura aveva già concesso in affitto l’azienda, in forza di un contratto che non prevedeva nessun obbligo di acquisto in capo all’affittuaria, bensì l’obbligo della medesima di restituire al termine dell’affitto l’azienda alla concedente.

Alla luce dei giudicati di cui si è precedentemente riferito sembrerebbe più opportuno, per un’ ipotetica debitrice che voglia ricorrere all’istituto del concordato in continuità, anche in presenza di trattative volte all’affitto e successiva cessione dell’azienda, o di un ramo di essa, presentare prima la domanda di ammissione alla procedura.

 

8 Tribunale di Firenze 27 marzo 2013

9 concorsuale e solo successivamente addivenire alla stipula del contratto di affitto di azienda.

 

 

Ovviamente in tale fattispecie l’atto dispositivo dell’azienda, che così viene posto in essere, dovrà necessariamente essere autorizzato dal Giudice Delegato, sentito il parere del Commissario Giudiziale, quale atto di straordinaria amministrazione ai sensi del secondo comma dell’art. 167 l.fall.

Nel caso poi di concordato “chiuso”, in cui la proposta identifica già l’acquirente e le condizioni di cessione dell’azienda, l’atto di cessione non potrà ragionevolmente essere anteriore alla votazione dei creditori sulla proposta, in quanto in tali casi il voto dei creditori dovrà proprio approvare o non approvare una proposta imperniata su quella precisa cessione di azienda a quelle determinate condizioni.

In altri termini, prima del voto non si potrà procedere con la cessione di azienda, in quanto così facendo si svuoterebbe il voto espresso dal ceto creditorio di ogni significato. In tali casi il voto che approva la proposta, approva anche la cessione dell’azienda a quel preciso acquirente e a quelle determinate condizioni.

In simili casi, una volta intervenuta l’approvazione del concordato da parte del ceto creditorio, ci si chiede se l’atto di cessione di azienda posto in essere dal liquidatore giudiziale necessiti dell’approvazione o meno del Comitato dei Creditori o se questa risulti superflua.

Ci si chiede che senso avrebbe far dipendere dal parere del Comitato dei Creditori un atto già approvato dal ceto creditorio con il voto espresso in sede di approvazione della proposta. D’altra parte la funzione di sorveglianza che il Comitato dei Creditori deve svolgere in sede di esecuzione del concordato non può di certo essere ignorata o sminuita.

A nostro sommesso parere il Comitato non dovrà pronunciarsi nel merito dell’atto di cessione dell’azienda, in quanto su questo già si è espresso il ceto creditorio, ma sulla

conformità dell’esecuzione della vendita con quanto stabilito dalla proposta concordataria ed approvato dal ceto creditorio.

 

La disciplina del concordato preventivo in continuità

Contenuti obbligatori del piano nel concordato con continuità aziendale

 

Nei casi previsti dall’art. 186 bis l. fall.:

a) il piano di cui all'articolo 161, secondo comma, lettera e), deve contenere anche un'analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura;

10

b) il piano può prevedere, fermo quanto disposto dall'articolo 160, secondo comma, una moratoria fino a un anno dall'omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. In tal caso, i creditori muniti di cause di prelazione di cui al periodo precedente non hanno diritto al voto.

Ulteriore condizione posta dall’art.186-bis per accedere alla disciplina del concordato con continuità aziendale è che la relazione del professionista di cui all'articolo 161, terzo comma, attesti che la prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.

Quindi nel caso di concordato in continuità, disciplinato dall’art. 186 bis l.fall., il piano deve avere un contenuto ben preciso ,in esso deve essere compreso un vero e proprio bilancio preventivo, dove analiticamente siano indicati i costi e i ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività d’impresa, le risorse finanziarie necessarie per proseguire appunto l’attività e le modalità di copertura delle stesse.

Da ciò deriva che se il piano è lacunoso rispetto ai requisiti richiesti dal dettato dell’art.186 bis l.fall. non si può ammettere il debitore richiedente alla procedura di concordato in continuità con i benefici che ne derivano.

Come autorevolmente argomentato dal Dott. Filippo Lamanna, Presidente della Sezione Fallimentare del Tribunale di Milano, sulla rivista il fallimentarista.it :“ E’ opportuno che il Tribunale specifichi la natura del concordato con continuità aziendale quando pronuncia il decreto di ammissione”.

Il Dottor Lamanna argomenta come un concordato in cui l’attività d’impresa effettivamente prosegua, pur in difetto dei requisiti formali richiesti dall’art. 186 bis l.fall. possa essere in concreto ammissibile, anche se eventualmente non conveniente per i creditori. Il Tribunale, in tale caso, potrà disporre l’ammissione al concordato, specificando che non si tratta di concordato con continuità aziendale ai sensi dell’art.

186 bis l. fall. e il proponente non potrà fruire dei benefici previsti dagli artt. 186 bis e 182-quinquies l. fall..

In questo contesto il Tribunale di Modena, con provvedimento in data 29 maggio 2013, si è espresso relativamente ad un ricorso presentato per l’ammissione alla procedura di concordato preventivo con riserva, nell’ambito del quale veniva chiesta l’autorizzazione per poter procedere al pagamento di fornitori anteriori alla presentazione del ricorso medesimo, definiti essenziali.

Il Tribunale di Modena argomenta come in tale specifico caso manchi “il presupposto per il riconoscimento del particolare beneficio richiesto e cioè la possibilità di qualificare il prospettato concordato come caratterizzato dalla continuità aziendale.”

Il Tribunale prosegue:” Il concordato può definirsi di continuità aziendale , tra l’altro, se sussistono determinati presupposti di sostenibilità del piano che debbono essere attestati da un professionista unitamente alla convenienza della soluzione per i creditori; è scarsamente comprensibile, tuttavia, come possano ricorrere tali condizioni in una fase in cui per definizione un piano non deve essere ancora 11 depositato e quindi non vi può essere attestazione che quello avvalori; se dunque non si vuole affidare la giustificazione della violazione della par condicio creditorum alla sola prospettazione del debitore è necessario che vi sia un piano non solo abbozzato ma sufficientemente definito nelle sue linee portanti, un apprezzabile stato di avanzamento della sua plausibilità sotto il profilo , per esempio, del raggiungimento degli accordi che lo debbono rendere operativo, un’attestazione che, pur a fronte delle non definitività del piano stesso, ne sancisca la corretta formulazione e la maggior convenienza per i creditori”.

Non è ormai dubbio che possa essere presentato un ricorso per l’ammissione alla procedura di concordato, con riserva di presentare successivamente, entro il termine che sarà concesso dal Tribunale nel rispetto del sesto comma dell’art. 161 l.fall., un piano e una proposta che preveda la continuità soggettiva od oggettiva dell’impresa.

Ciò che non è ammissibile è che fino a quando il piano e la proposta, atti ad attribuire alla procedura le caratteristiche di concordato in continuità non sono presentati, al debitore o alla società debitrice possano essere riconosciuti i benefici, previsti per la fattispecie del concordato in continuità, previsto dall’art. 186 bis l.fall.

Il giudicato del Tribunale di Modena appare oltremodo appropriato, in quanto definisce gli elementi che non possono mancare nel piano depositato dal ricorrente perché si possa parlare di concordato in continuità.

Un altro punto focale su cui vale la pena di soffermarsi è la lettera b) del secondo comma dell’art. 186 bis l. fall., con la quale il legislatore stabilisce che la relazione del professionista deve attestare che “la prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori”.

Il professionista dovrà quindi attestare non che la prosecuzione dell’attività d’impresa è funzionale al soddisfacimento del ceto creditorio, ma che è funzionale al miglior soddisfacimento dello stesso.

A tal proposito il Tribunale di Monza, con provvedimento del 2 ottobre 2013, rimarcava come “La disciplina di favore voluta dal legislatore per il concordato preventivo volto a salvaguardare la continuità dell’impresa presuppone che la prosecuzione dell’attività sia funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori, nel senso che il salvataggio del valore impresa non solo non deve andare a detrimento delle ragioni dei creditori, ma deve addirittura proporsi come migliore soluzione possibile rispetto alle altre alternative percorribili”.

Ciò significa quindi che la prosecuzione dell’attività d’impresa anziché assorbire risorse finanziarie deve essere in grado di produrne , in modo tale da permettere un miglior soddisfacimento del ceto creditorio.

Si ritiene che, in tale ottica, sarà ammissibile anche un piano che preveda una iniziale erosione dell’attivo numerario in capo alla debitrice, in seguito alla necessità di sostenere finanziariamente la prosecuzione dell’attività dell’impresa, ma tale iniziale sacrificio dovrà essere giustificato da una previsione sufficientemente argomentata, 12 che dimostri che per tale via si possa giungere, ad esempio, alla vendita dell’azienda in termini più redditizi e convenienti.

Risulta quindi ovvio come il piano debba essere particolareggiato e oltremodo completo circa i costi e i ricavi previsti, le risorse finanziarie necessarie e le fonti di copertura di quest’ultime, in modo da permettere all’attestatore di verificare se la continuità dell’impresa sarà proprio la soluzione, alternativa ad un concordato puramente liquidatorio, in grado di meglio soddisfare i creditori.

Perché però simili previsioni siano attendibili, in una congiuntura economica caratterizzata, come l’attuale, da un’elevata imprevedibilità e volatilità derivanti da un sistema economico di fatto globalizzato ed influenzabile dagli avvenimenti economici e politici di paesi fra loro oltremodo distanti, occorre che il piano abbia una durata temporale limitata.

In tal senso il Tribunale di Monza, nel richiamato provvedimento del 2 ottobre 2013, puntualizza che ”un piano industriale che prevede di poter generare margine per iniziare a pagare i creditori privilegiati solo a partire dal 2015 e che prospetta di concluderne il pagamento, debitamente falcidiato, nel 2022, dopo quasi un decennio, senza nulla ancora avere erogato a favore dei creditori chirografari, non appare neppure ragionevolmente valutabile sulla base di elaborazioni prognostiche fondate su criteri comunemente riconosciuti come attendibili, restando affidato alla pura speranza del realizzarsi di una molteplicità di convergenze favorevoli, in realtà neppure ponderabili ex ante”.

E ancora “una previsione di pagamento dei debiti in termini così dilatati …non risulta compatibile non solo con i tempi di ragionevole durata di una normale procedura espropriativa forzosa (cui deve essere inevitabilmente parametrata, a maggior ragione, una procedura concorsuale su base volontaria di natura negoziale che dovrebbe garantire ai creditori una più celere soddisfazione dei loro diritti), ma neppure con gli obblighi imposti dalla Legge Pinto (Legge 24.03.2001 n°89 , G.U. 03.04.2001

Ragionevole durata del processo ed equa riparazione)… per l’alternativa fallimentare, un limite interno di durata di sette anni”.

Rifacendosi poi alle “Linee guida per il finanziamento delle imprese in crisi” pubblicato da Università di Firenze-Assonime_CNDC, il Tribunale di Monza riporta la raccomandazione n. 5 contenuta in tale elaborato:

”L’arco temporale del piano, entro il quale l’impresa deve raggiungere una condizione di equilibrio economico-finanziario, non deve estendersi oltre i 3/5 anni. Fermo che il raggiungimento dell’equilibrio non dovrebbe avvenire in un termine maggiore, il piano può avere durata più lunga, nel qual caso è però necessario motivare adeguatamente la scelta e porre particolare attenzione nel giustificare le ipotesi e le stime previsionali utilizzate; occorre comunque inserire nel piano alcune cautele o misure di salvaguardia aggiuntive, tali da poter compensare o quanto meno attenuare i possibili effetti negativi di eventi originariamente imprevedibili”.

Da ciò il Tribunale di Monza fa derivare la conseguenza che”Tali convincimenti non impediscono che il piano possa avere una durata più lunga, ma in tal caso 13 l’adempimento della proposta dovrebbe essere sostenuto con idonee garanzie

rilasciate da terzi.”

Il piano deve dunque essere preciso ed esauriente in merito alle previsioni di natura finanziarie ed economiche in esse contenute e relativamente ai tempi del medesimo che a buon senso, non debbono oltrepassare i limiti sopra evidenziati.

Il Tribunale di Modena, nel richiamato provvedimento del 29 maggio 2013, richiede altresì che il piano presenti “un apprezzabile stato di avanzamento della sua plausibilità sotto il profilo, ad esempio, del raggiungimento degli accordi che lo

debbono rendere operativo”.

Il piano non si deve limitare ad indicare, ad esempio. le modalità in base a cui si pensa di poter continuare l’esercizio dell’impresa per meglio poter soddisfare il ceto creditorio, ma deve altresì dar conto degli accordi già presi, o già prefigurati ed in avanzata fase di attuazione, che permetteranno di conseguire l’obiettivo, una volta autorizzati dagli organi della procedura.

Se in concreto si prevede di ricorrere ad un affitto di azienda, in vista di una futura cessione, il piano dovrà contenere anche l’indicazione dell’affittuario prescelto e dar conto degli accordi effettivamente raggiunti con quest’ultimo, tramite, ad esempio, la presentazione di un contratto preliminare già sottoscritto dalle parti o l’esibizione della bozza di contratto di affitto di azienda da sottoscriversi una volta ottenuta l’autorizzazione del Giudice Delegato.

 

La moratoria dei crediti con privilegio

L’art. 186 bis l. fall. al secondo comma, alla lettera c) recita:

“ …il piano può prevedere, fermo quanto disposto dall’articolo 160, secondo comma, una moratoria fino ad un anno dalla omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni e dei diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. In tal caso, i creditori muniti di cause di prelazione di cui al periodo precedente non hanno diritto di voto”.

Ci si è chiesti se il limite di un anno sopra indicato, possa essere aggirato, attraverso l’attribuzione del diritto di voto, a quei creditori privilegiati, il cui soddisfacimento viene posticipato dal piano appunto oltre l’anno.

Il tribunale di Monza nel provvedimento sopra indicato nega questa possibilità, così argomentando:

“Dunque, fermo restando il principio di cui all’articolo 160, secondo comma, l. fall., secondo cui il piano che paga parzialmente i creditori privilegiati deve prevederne la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della loro collocazione preferenziale, sul ricavato dei beni in caso di liquidazione fallimentare il cui valore di mercato sia indicato nella relazione giurata di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lett. d) l. fall., va osservato che l’articolo 186 bis citato pone un limite insormontabile alla salvaguardia della 14 continuità d’impresa, nell’ambito del bilanciamento con l’interesse contrapposto dei titolari di privilegi ad ottenere il pagamento integrale ed immediato del loro credito,

costituito dal fatto che il piano può prevedere sì una dilazione del pagamento, compensata dal riconoscimento degli interessi, ma la moratoria non può essere superiore ad un anno dall’omologazione del concordato.

Il tenore della disposizione normativa non consente, pertanto, attraverso il meccanismo dell’attribuzione del diritto al voto, di dilazionare oltre l’anno il pagamento del credito assistito da una causa di prelazione. In sostanza, il limite temporale della moratoria stabilito dall’articolo 186 bis, secondo comma lett. c) non può essere superato attraverso la formazione del consenso sulla proposta concordataria secondo il sistema delle maggioranze di cui all’articolo 177 l. fall. e può essere derogato solo attraverso il ricorso a specifiche pattuizioni da stipulare su base individuale con ciascuno dei creditori privilegiati coinvolti (che dovranno essere allegate alla domanda di concordato) ovvero mediante il meccanismo di cui all’art. 182 bis l. fall. che modula l’accordo fuori dalla sede giurisdizionale.”

Ci si è domandati inoltre, in dottrina, se la dilazione del pagamento dei creditori privilegiati entro l’anno dalla data di omologazione del concordato sia congrua con la corrispondente previsione che nega a tali creditori il diritto al voto.

Interessante a tale proposito risulta il provvedimento adottato dal Tribunale di Marsala 5 febbraio 2014, laddove si ribadisce che:

“In caso di sospensione del pagamento dei privilegiati ai sensi dell’art. 186-bis co. 2 lett. c), e sempre che siano riconosciuti gli interessi di mora, i creditori privilegiati non votano in quanto la soluzione concordataria, prevedendo una soddisfazione comunque contenuta in tempi brevi, non disallinea la loro posizione rispetto a quanto conseguirebbero con la liquidazione fallimentare, rendendo gli stessi indifferenti all’una o all’altra soluzione.”9

Il Tribunale di Marsala, in tale provvedimento, dispone anche in merito alla questione se sia possibile prevedere, in forza di transazione fiscale, nell’ambito di un concordato in continuità, una dilazione del pagamento dei crediti fiscali e contributivi.

E specificatamente argomenta:

“La disposizione dell’art. 182-ter in tema di transazione fiscale, nella parte in cui vieta che i crediti tributari e contributivi assistiti da privilegio subiscano un trattamento deteriore rispetto ai creditori che abbiano un privilegio inferiore o interessi economici omogenei, deve essere interpretata, nell’ipotesi di concordato in continuità, nel quale i creditori muniti di prelazione vanno pagati immediatamente salvo moratoria annuale, come riferita esclusivamente alle percentuali di soddisfazione e non ai tempi di pagamento, atteso che, diversamente opinando, verrebbe meno la facoltà per il

 

9 Esiste per la verità una diversa tesi che prevederebbe, in caso di pagamento ultrannuale dei privilegi, la determinazione del valore attuale del credito alla scadenza dell’anno (rispetto alla data prevista per il pagamento): il valore attualizzato sarebbe escluso dal voto, mentre la differenza fra quest’ultimo e l’originario valore del credito sarebbe considerato chirografo; quindi, per tale parte, ammesso al voto, unitamente all’eventuale importo degli interessi non riconosciuti in privilegio. Si ritiene infatti che sarebbe iniqua l’esclusione dal voto di un creditore per il quale il piano non prevede un assolvimento lineare del credito.

 

proponente il concordato in continuità di dilazionare il pagamento di crediti erariali e contributivi , accedendo alla transazione fiscale, ogniqualvolta fra i creditori concorsuali vi siano privilegiati di rango inferiore”.

 

Il pagamento di creditori strategici pregressi.

L’articolo 182 quinquies al comma 4 prevede:

“Il debitore che presenta domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale può chiedere al tribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, se un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, terzo comma , lettera d) attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione dell’attività d’impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori.”

Su che cosa si debba intendere per “prestazioni essenziali per la prosecuzione dell’attività d’impresa” si è espresso il Tribunale di Modena nel provvedimento già richiamato nel presente elaborato:

“un fornitore di beni o servizi può qualificarsi essenziale in quanto per la particolarità del prodotto o del servizio che fornisce sia da considerarsi infungibile per non avere realistiche e tempestive alternative sul mercato”.

Ragionando su tale concetto verrebbe quindi da pensare al fornitore di una materia prima realizzata su commessa della ricorrente, in base a precise caratteristiche tecniche da questa fornite; pensiamo ad esempio al tessuto realizzato su disegno della committente, al materiale plastico destinato allo stampaggio, realizzato dal fornitore, secondo le caratteristiche di resistenza e adattabilità indicate dal committente.

Vale forse la pena sottolineare come l’articolo 182 quinquies comma quarto non richieda solo che le prestazioni, rese dal fornitore siano essenziali per la prosecuzione dell’attività di impresa, ma anche che siano funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori e come la dottrina insista sulla necessità che entrambe le condizioni coesistano, ma che soprattutto la seconda viene ritenuta indispensabile.

Altra considerazione da farsi è che, comunque, l’opportunità prevista dal comma quarto dell’articolo 182 quinquies viene riservata solamente al concordato in continuità, nell’ambito del quale il pagamento di tali debiti deve essere comunque autorizzato dal tribunale, in presenza di un’attestazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, terzo comma, lett. d), in ordine al carattere di “essenzialità” delle prestazioni per la prosecuzione dell’attività e la migliore

soddisfazione dei creditori.

Così il Tribunale di Milano, in un caso di concordato non in continuità, rilevato che dal piano e dalla relazione dell’esperto emergeva che taluni crediti chirografari erano stati soddisfatti prima di quelli privilegiati, chiedeva chiarimenti alla società ricorrente.

Quest’ultima, in una memoria di risposta, precisava che i pagamenti dei debiti pregressi erano stati eseguiti a favore di fornitori strategici ed essenziali a titolo di acconto sulla percentuale concordataria di soddisfazione, spettante a ciascuno di essi.

 

Successivamente la ricorrente depositava altresì garanzia bancaria , condizionata all’ammissione della domanda di concordato preventivo, escutibile qualora l’attivo disponibile per la soddisfazione dei creditori concorsuali dovesse risultare insufficiente a soddisfare integralmente i creditori privilegiati e/o a pagare i creditori chirografari nella stessa percentuale in cui erano stati pagati i creditori, che avevano ricevuto il pagamento anticipato.

Il Tribunale di Milano con decreto del 21 febbraio 2013 dichiarava inammissibile il concordato argomentando come “… sarebbe del tutto distonico rispetto al sistema elaborato dal legislatore per il concordato con continuità aziendale, che introduce norme incentivanti di particolare favore e però circonda tali norme di cautele e limitazioni, consentire al debitore, nell’ambito di un concordato non riconducibile alla fattispecie di cui all’art. 182 quinquies IV comma l. fall. di effettuare pagamenti di debiti anteriori senza alcun vaglio da parte del tribunale in violazione della par condicio creditorum”.

 

Revoca del concordato in continuità

L’ultimo comma dell’articolo 186 bis l.fall. prevede:

“ Se nel corso di una procedura iniziata ai sensi del presente articolo l’esercizio dell’attività d’impresa cessa o risulta manifestamente dannoso per i creditori, il tribunale provvede ai sensi dell’articolo 173. Resta salva la facoltà del debitore di

modificare la proposta di concordato”.

Ora l’articolo 173 l. fall. prevede all’ultimo comma che le disposizioni in merito alla revoca del concordato previste dal secondo comma, si applichino anche se il debitore durante la procedura di concordato compie atti non autorizzati a norma dell’articolo 167 o comunque diretti a frodare le ragioni dei creditori, o se in qualunque momento risulta che mancano le condizioni prescritte per l’ammissibilità del concordato.

La cessazione o la manifesta dannosità dell’attività d’impresa di cui all’art. 186-bis, sembra quindi rientrare in quella sopraggiunta mancanza delle condizioni prescritte per l’ammissibilità del concordato prevista dall’articolo 173, ultimo comma.

Sembrerebbe quindi che in tale caso il tribunale possa sostituirsi alla volontà dei creditori e porre fine alla procedura concordataria, anche se questa è stata approvata dal ceto creditorio.

Perché questo possa avvenire occorre che o l’attività d’impresa cessi, o il suo esercizio si riveli manifestamente dannoso per i creditori, situazione che, verosimilmente, potrà

prodursi solamente se la prosecuzione dell’attività d’impresa produca un grave ed irreversibile depauperamento dell’attivo messo a disposizione dei creditori da parte del ricorrente e renda comunque oltremodo difficile od impossibile il soddisfacimento di quest’ultimi.

17

L’articolo di legge parla di esercizio manifestamente dannoso, significando che deve essere certo che la prosecuzione dell’attività di impresa cagionerebbe un danno maggiore di quello derivante dalla liquidazione dell’attività.

Queste problematiche sono state approfondite da Alberto Bianco e Maria Chiara Puglisi nel numero del 4 marzo 2014 de “Il Fallimentarista”.

Gli autori hanno individuato un doppio problema interpretativo: da un lato occorre individuare il potere di intervento del Tribunale rispetto alla verifica della fattibilità del piano e la tempistica entro cui può agire, dall’altro occorre verificare sino a che momento della procedura il debitore è autorizzato a modificare la proposta concordataria.

Per quanto riguarda il potere di verifica da parte del Tribunale gli autori riferiscono come, secondo una parte della dottrina, sia nella fase di ammissione alla procedura che in quella di omologazione, il Tribunale dovrebbe eseguire un’indagine formale, procedurale e documentale, di mera legalità sulla regolarità e completezza della documentazione prodotta, escludendo qualsiasi controllo di merito sulla fattibilità del piano.

Altro orientamento ritiene invece che il controllo del Tribunale debba essere di natura sostanziale e di merito e debba valutare la fattibilità del piano, anche in assenza di opposizioni.

Nell’articolo citato si riferisce poi dell’intervento della Corte di Cassazione a sezioni unite, sentenza n. 1521 del 23 gennaio 2013, che ha distinto tra fattibilità giuridica e fattibilità economica.

Più precisamente la Corte di Cassazione a sezioni unite ha stabilito quanto segue ( di seguito si riporta una parte dell’articolo sopra indicato):

“Da un punto di vista giuridico , spetterebbe al Tribunale verificare:

- che le modalità attuative del piano non risultino incompatibili con norme inderogabili;

- che il piano non presenti una assoluta impossibilità di realizzazione, anche in relazione alla preventiva individuazione della causa concreta della soluzione della crisi e nel riconoscimento ai creditori di una, sia pur minimale, percentuale del credito da essi vantato in tempi ragionevolmente contenuti.

Da un punto di vista economico , la valutazione spetterebbe, invece, ai creditori essendo legata ad un giudizio prognostico che fisiologicamente presenta margini di opinabilità ed implica possibilità di errore, con un fattore di rischio che deve essere posto a carico degli interessati, a condizione che siano stati correttamente informati”.

Secondo la Cassazione, quindi, non rientra nell’ambito del controllo del Tribunale un giudizio sulla correttezza della indicazione della misura di soddisfacimento percentuale offerta dal debitore ai creditori.

18

L’articolo riporta poi come il Tribunale di Pordenone in un caso di concordato in continuità, al momento dell’omologa, a seguito dell’approvazione della proposta da parte del ceto creditorio, si sia posto il problema dell’eventuale applicazione

dell’articolo 186 bis, ultimo comma, con conseguente revoca del concordato, in quanto la società, nei primi sei mesi, non era pienamente in linea con i dati del piano attestato.

Prosegue l’articolo riferendo quanto deciso dal Tribunale di Pordenone.

Il Tribunale “pur rilevando che il commissario giudiziale segnalava un andamento negativo della gestione economica dell’impresa ed il peggioramento della situazione del debitore..concludendo come allo stato fosse improbabile il raggiungimento degli obiettivi previsti dal piano …..dichiarava il non luogo a provvedere ex articolo 173 e 186 bis l.fall. e di conseguenza omologava il concordato.

In particolare nel caso in esame, il Tribunale ha ritenuto che gli elementi emersi non fossero sufficienti ad affermare che fossero venuti meno i presupposti di ammissibilità …. risultando la fattibilità, da un lato, attestata dal professionista ai sensi dell’articolo 161, comma 3 l.fall., e, dall’altro, posta in dubbio dal commissario giudiziale sulla base di analisi prospettiche, il cui recepimento avrebbe indotto il Tribunale ad operare valutazioni che, secondo il citato orientamento di legittimità, il legislatore ha inteso sottrargli”.

In tale caso il Tribunale di Pordenone ha ritenuto che la continuità aziendale non potesse dirsi manifestamente dannosa per i creditori, anche se non era in grado di garantire l’integrale pagamento dei creditori privilegiati alle scadenze previste dal piano, e di conseguenza che non esistessero i presupposti richiesti dall’art. 186 bis ultimo comma per la revoca del concordato.

In tale giudicato il Tribunale di Pordenone ha però altresì ribadito come anche successivamente all’omologa spetti agli organi della procedura un controllo permanente per valutare se permangono i presupposti della continuità.

A sommesso parere di chi scrive, diverso forse potrebbe essere il caso in cui durante l’esecuzione del concordato il piano si riveli impossibile da realizzare o incapace di riconoscere ai creditori una sia pur minima percentuale del credito da essi vantato; in tale caso si rientrerebbe nella fattispecie di sopravvenuta mancanza di fattibilità giuridica, il cui sindacato compete al Tribunale.

Da ultimo si riferisce come gli autori del sopra indicato articolo abbiano, analizzando la possibilità concessa al debitore dall’articolo 186 bis ultimo comma l.fall. di modificare la proposta, identificato come termine ultimo per l’esercizio di tale facoltà l’udienza di votazione dei creditori.

Gli autori infatti sostengono come :

“Una modifica proposta in una fase successiva a tale momento non potrebbe essere ammessa, posto che muterebbe le condizioni ed i presupposti della valutazione della fattibilità del piano originario su cui si sono espressi il professionista, il commissario giudiziale, il Tribunale ed i creditori che hanno votato, dando di fatto vita ad una nuova domanda”.

Concludendo, quindi, mentre il potere di revoca del Tribunale permane per tutto il procedimento, alle condizioni sopra esposte, la facoltà di modificare la proposta spetterebbe al debitore, solo fino al termine ultimo dell’udienza di votazione dei creditori.

  •  

    13.jpg - 51.91 KB

  •  

  •  

  • Consueling :