Stampa
Valutazione attuale:  / 2
ScarsoOttimo 

Bookmark and Share

 

 INGEGNERIA PATRIMONIALE

 

L'offerta Di Servizi:

 

  • diagnosi
  • riflessione sull'ottimizzazione delle modalità di detenzione
  • ottimizzazione
  • trasmissione di attività private e professionali
  • consulenza in materia di organizzazione del patrimonio

 

Nell’ottica di protezione e segregazione dei patrimoni, promuoviamo l’attività consulenziale relativa all’istituto del Trust interno. 

Le grandi opportunità legate all’utilizzo di tale strumento giuridico sono date dalla sua grande flessibilità, che permette di rispondere alle esigenze più sofisticate della Clientela.

I beni conferiti in trust risultano opportunamente segregati e ciò permette il raggiungimento di varie finalità, quali, a titolo esemplificativo: 

  • la trasmissione intergenerazionale del patrimonio

  • la tutela di soggetti incapaci

  • la segregazione e la protezione di beni

  • la separazione e segregazione di somme e di beni detenuti da professionisti per conto dei loro clienti

 

 Servizi Wealth Management

 

L’evoluzione dal Private Banking al Wealth Management si realizza con l’offerta di un innovativo processo consulenziale che prende avvio dalla comprensione dei bisogni del cliente, intesi non più solo come necessità di tipo finanziario.

Per aumentare la qualità del servizio offerto è stata sviluppata una rete di alleanza con importanti studi professionali e partnership con operatori qualificati nella fornitura dei servizi al patrimonio.

 

Il Trust interno autodichiarato a scopo puramente liquidatorio

"Non ogni trust è ammissibile, valido ed efficace in quanto tale, è indispensabile valutare l’atto istitutivo per comprendere il suo programma negoziale e valutare la meritevolezza degli interessi sottesi a tale atto oltre che l'eventuale possibilità di raggiungere i medesimi obiettivi con istituti di diritto interno."

Tribunale di  Reggio Emilia ordinanza del 14/03/2011, Giudice Esecuzione Dott. G. FANTICINI

Indice:1.L’istituto del trust; 2. La Convenzione de L’Aja ed il riconoscimento del trust interno; 3. Il caso ed alcuni questioni preliminari; 4. Il programma negoziale, la causa concreta ed il trust sham; 5. Conclusioni 

1. L’istituto del trust  

In attesa che anche la legislazione italiana si doti di una regolamentazione concernente l’istituto del trust, è ancora un provvedimento giurisprudenziale a tracciare i confini della sua ammissibilità nell’alveo dell’ordinamento giuridico italiano.

Non vi è dubbio che in quest’ultimo decennio, in un contesto di economia globalizzata, con lo  sviluppo internazionale dei mercati finanziari e conseguentemente delle regole che lo disciplinano, e con la  rinascita di una rinnovata lex mercatoria,  la figura giuridica del trust, quale strumento di autonomia privata,  può essere la soluzione alle problematiche di una moltitudine di soggetti ai quali l’ordinamento giuridico italiano non riesce a dare risposte soddisfacenti in campo commerciale (come ad esempio nel diritto societario al fine dell'esercizio del diritto di voto, patti di sindacato, nella gestione di partecipazioni azionarie), finanziario,  nonché nella vita sociale e familiare.  

Una decisione del Tribunale di Reggio Emilia emanata dal Giudice delle Esecuzioni il 14/03/2011 in un procedimento di espropriazione presso terzi, analizza la figura giuridica di derivazione anglosassone con riferimento alla “causa” del negozio istitutivo del trust, in particolare di un trust a scopo “puramente liquidatorio”, non ammettendolo  in quanto ritiene il suo scopo non meritevole di tutela, il suo programma negoziale insussistente ed altresì pare carente la volontà reale del disponente di istituire un trust.

Non è interesse di chi scrive analizzare approfonditamente l’istituto nella sua complessità o approfondire i tanti aspetti connessi, tuttavia giova alla trattazione schematizzare la struttura tipo dell’istituto nei suoi connotati essenziali.

Trattasi di istituto di derivazione anglosassone[1]il cui schema prevede sia pure in modo molto semplificato che  un soggetto, il costituente del trust (rectius disponente, definito settlor o grantor), attraverso l’atto istitutivo del trust “ deed of trust” (la forma scritta è richiesta solo ad probationem[2]) pone, in virtù di un rapporto fiduciario con un dato soggetto, il trustee (o più soggetti, i  trustees), sotto il suo  controllo, “trasferendoli”, taluni suoi beni, al fine di detenerli “hold the property on trust for” o gestire  per uno scopo o fine  purchè  lecito e non contrario all’ordine pubblico, in favore di un beneficiario o di alcuni beneficiari. In realtà il disponente può anche dichiarare trustee di taluni beni se stesso ovvero l’atto istitutivo può prevedere l’imposizione di un vincolo su di un bene la cui titolarità dello stesso è in capo al costituente: in questo caso l’atto di destinazione comporta l’assunzione di obblighi del titolare del bene diretti alla realizzazione dello scopo di destinazione nell’interesse di uno o più beneficiari (trust autodichiarato).

Dunque l’atto istitutivo è un negozio essenzialmente unilaterale in forza del quale il settlor dichiara al trustee la finalità dell’affidamento e statuisce le regole base quali, la durata, i poteri del trustee nonché i beneficiari legittimati ad intraprendere azione contro il trustee per inadempimento[3]; il disponente può altresì dotare il trustee delle risorse finanziarie adeguate per permettergli di andare  ad acquistare i beni da assoggettare sotto la sua gestione al fine di raggiungere gli scopi prefissati dal settlor; così come può riservarsi la facoltà di indirizzare alcune scelte operative del trustee attraverso le c.d. “letter of wishes” che pur non essendo vincolanti per il trustee (reale proprietario dei beni e dei diritti, pur con vincolo di destinazione), costituiscono delle brevi memorie scritte, inviti al trustee a specifici comportamenti di natura confidenziale sottratti alla visione di chiunque anche dei beneficiari del trust .  

Il trustee d’altra parte è un soggetto (persona fisica o giuridica) che attraverso l’atto istitutivo diviene il solo e legittimo proprietario dei beni del trust ed è responsabile di qualsiasi atto che può causare un danno ai beneficiari; è obbligato d’altra parte a gestire e disporre i beni secondo gli scopi disposti dal settlor.

Qualsiasi bene può essere oggetto del trust: beni immobili, o diritti d’autore, beni di particolar pregio come le opere d’arte (beni infungibili), ma anche strumenti finanziari o partecipazioni societarie; beni che il trustee deve gestire e  mantenere come tali, oppure può anche verificarsi il caso che il trustee debba venderli per realizzare lo scopo del trust.

I beneficiari, qualora il trust non persegua uno scopo impersonale e pertanto manchi la nomina espressa di uno o più beneficiari (trust di scopo come i charitable trusts ), possono essere sia soggetti destinati a godere delle utilità derivanti dai beni costituenti il trust (abitare una casa, riscuotere somme di denaro), sia i soggetti finali presso cui saranno trasferiti i beni oggetto del trust.

La nomina dei beneficiari può essere fatta direttamente dal disponente o successivamente da un terzo (protector) e possono essere individuati o nominativamente oppure attraverso una categoria di soggetti  come per esempio i discendenti di un capostipite. Normalmente il beneficiario (fatte salve le disposizioni presenti nell’atto istitutivo) ha diritto di conoscere l’esistenza del trust così come i relativi documenti ed avere un rendiconto da parte del trustee.      

Fondamentalmente quindi la struttura del trust è almeno trilaterale, tuttavia si può verificare, come sopra menzionato, il caso in cui il disponente designi se stesso come trustee  (c.d. trust autodichiarato) o come beneficiario.

Inoltre è tutt’altro che raro che la struttura divenga quadrilatera attraverso l’inserimento nell’organizzazione (a volte obbligatoriamente) di un soggetto con il compito di controllare l’attività del trustee, il guardiano (protector).

Quest’ultimo svolge una funzione molto utile di sorveglianza dell’attività del trustee, in special modo nei cosiddetti trust di scopo (purpose trust) dove il guardiano ha l’obbligo di far rispettare al trustee le disposizioni contenute nell’atto istitutivo; inoltre il protector è titolare di poteri straordinari ove previsti, come la sostituzione del trustee.

Lo schema testè tratteggiato è denominato trust volontario (in quanto posto in essere mediante atto giuridico unilaterale del disponente) differenziandosi dal trust ex lege; inoltre è trust cosiddetto “express” o esplicito posto che il disponente manifesta in modo chiaro la propria volontà di istituire un trust[4] .

La caratteristica fondamentale dell’istituto in parola è che i beni o i diritti  oggetto del trust, costituiscono un patrimonio separato, effetto dunque segregativo, da quello del trustee, ponendosi al riparo da eventuali attacchi da parte dei suoi creditori o di quelli del disponente. 

2. La Convenzione de L’Aja ed il riconoscimento del trust interno  

Orbene come è stato detto l’istituto del trust è strumento giuridico conosciuto da centinaia di anni in Inghilterra, così come negli Stati Uniti ed in altri paesi di derivazione anglosassone; tuttavia l’ordinamento giuridico italiano ha dato la giusta rilevanza all’istituto attraverso la ratifica della Convenzione dell’Aja del 01/07/1985  “sulla legge applicabile ai trust e sul loro riconoscimento” con la legge 16 ottobre 1989 n. 364, entrata in vigore il 1° gennaio 1992[5].

La Convezione, all’art.2 descrive gli elementi caratterizzanti le fattispecie sottoposte alla sua regolamentazione; in particolare stabilisce che “ Ai fini della presente Convenzione, per trust s’intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona, il disponente (3) –con atto tra vivi o mortis causa- qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un beneficiario o per un fine determinato.

Il trust è caratterizzato dai seguenti elementi:a) i beni in trust (4) costituiscono una massa distinta e non sono parte del patrimonio del trustee; b) i beni in trust sono intestati al trustee o ad un altro soggetto per conto del trustee; c) il trustee è investito del potere e onerato dell’obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o disporre dei beni in conformità alle disposizioni del trust e secondo le norme imposte dalla legge al trustee.

Il fatto che il disponente conservi alcuni diritti e facoltà o che il trustee abbia alcuni diritti in qualità di beneficiario non è necessariamente incompatibile con l’esistenza di un trust.

Al successivo art. 3 si dichiara che il trust riconoscibile dalla Convenzione de L’Aja è esclusivamente quello volontario e provato per iscritto[6]. Per quanto concerne la legge applicabile la regolamentazione della Convenzione prevede che sia applicabile la legge scelta dal disponente espressa in modo esplicito o risultante dalle disposizioni dell’atto istituente il trust (art. 6, 1° co.)[7]. La disciplina dunque esclude dal suo ambito di applicazione sia le questioni riguardanti l’atto di trasferimento dei beni al trustee sia quelle norme imperative che concernano materie diverse da quelli riguardanti i rapporti giuridici derivanti dal trust che rimangono quindi regolate dalla previsione normativa italiana [8].

Se un trust quindi è costituito in conformità della legge determinata secondo quanto stabilito precedentemente e cioè rispettando i requisiti minimi ex art. 2, l’effetto del riconoscimento implica in primo luogo che i beni del trust siano separati dal patrimonio personale del trustee (effetto segregazione) e che in caso di insolvenza di quest’ultimo o di fallimento restino segregati tale che i creditori personali del trustee non possano avanzare alcuna pretesa (art. 11)[9].

Il capitolo III dedicato al “Riconoscimento”, all’ art. 13 prevede la possibilità che “ nessuno Stato è tenuto a riconoscere un trust i cui elementi significativi, ad eccezione della scelta della legge applicabile, del luogo di amministrazione o della residenza abituale del trustee, siano collegati più strettamente alla legge di Stati che non riconoscono l’istituto del trust o la categoria del trust in questione “; tale previsione in realtà è stata fonte  della nota questione interpretativa riguardante i cosiddetti trust interni.

La Convenzione in parola non è un atto legislativo interno idoneo a disciplinare autonomamente il trust ma atto di diritto internazionale privato, che prescrive che la legge regolatrice i rapporti (obblighi)  derivanti dal trust dovrà essere scelta tra quei paese che riconoscono tale figura giuridica e tuttavia sarà assoggettato alla legge dello Stato in cui è istituito.

La riconoscibilità in Italia e la rispettiva rilevanza dell’istituto del trust istituito all’estero e riguardante  soggetti e beni riferibili ad un paese dove l’istituto sia normato, pur mancando una disciplina nazionale della materia, è pacifico e pertanto vengono riconosciuti gli effetti del trust che possiede le caratteristiche minime di cui all’art.2 della Convenzione.

Si definisce  invece un trust interno quando i suoi elementi oggettivi e soggettivi sono radicati in Italia e assoggettati ad una legge straniera, unico elemento di estraneità dell’istituto; in pratica laddove  venga istituito un trust in Italia da soggetti ivi residenti, su beni localizzati in Italia, a favore di beneficiari residenti in Italia ed in cui il trustee  sia anch'esso residente in Italia e ivi amministri i beni oggetto di trust Dottrina ed in parte la giurisprudenza hanno per lungo tempo acceso il dibattito circa l’ammissibilità del trust interno sulla base anche dell’interpretazione dell’art. 13 della Convenzione[10]; a tal proposito, è doveroso, per completezza sia pure sommaria del quadro ermeneutico concernente il riconoscimento del trust interno, ricordare i due temi principali che autorevoli autori hanno sostenuto contrastanti con l’ammissibilità nel nostro ordinamento giuridico del suddetto istituto: il numerus clausus dei  diritti reali e l’unitarietà patrimoniale ex art. 2740 c.c.[11]

La querelle sembra ormai superata stante l’indirizzo ermeneutico maggioritario delle pronunce giurisprudenziali e di parte della dottrina [12]. A tal riguardo uno studio del Consiglio Nazionale del Notariato del 10 febbraio 2006 “Il trust: diritto interno e Convenzione de L'Aja. Ruolo e responsabilità del notaio” ha sancito l’ammissibilità dei trusts interni riconoscendo la portata dell’art. 13 come “norma di chiusura” consentendo “ al giudice di non riconoscere il trust regolato da legge straniera nel caso in cui, pur non trovando applicazione le norme di salvaguardia previste agli articoli 15, 16, 18 della Convenzione  stessa, il giudice ritenga ugualmente il trust non meritevole di riconoscimento in quanto realizzi un "abuso di diritto", venga utilizzato "in frode alla legge", o comunque realizzi effetti valutati dal giudice ripugnanti all'ordinamento in cui dovrebbe essere riconosciuto[13] .

L’art 13 non dispone affatto “un divieto di riconoscimento di un trust che presenti quelle determinate caratteristiche, bensì una facoltà di diniego del riconoscimento”[14]

Si ritiene dunque che il problema posto dall’art 13 della Convenzione de L’Aja riguardi “ in  particolare, (…) la meritevolezza e non contrarietà ai principi dell'ordinamento della "causa" del trust. Infatti con la ratifica della Convenzione si è espressamente riconosciuta la "causa astratta" di tale istituto, mentre invece è necessario che il giudice valuti quella concreta in relazione alla meritevolezza degli interessi del singolo negozio posto di volta in volta al suo esame”[15]. Dunque le parti possono scegliere liberamente e legittimamente la legge regolatrice che prevede l’istituto del trust (anche trust interni) ai sensi dell’art. 6 e lo Stato cha ha ratificato la Convenzione ha l’obbligo di riconoscerne gli effetti  come previsto dall’ 11 e ss. della stessa Convenzione purché i suoi effetti  non contrastino con norme inderogabili o di applicazione della lex fori (artt. 15, 16 e 18), né sia “sham” (falso/simulato) e quindi inefficace per il sistema giuridico.Ebbene la valutazione del trust interno ai fini del suo riconoscimento dovrà riguardare “la liceità in concreto dello strumento prescelto, per vedere se con la sua adozione ci si sia proposti di derogare a norme imperative ed a principi generali”[16]; insomma l’Autorità Giudiziaria dovrà sindacare la meritevolezza degli interessi di cui è portatore il trust non soffermandosi al solo scopo indicato ma all’analisi del programma negoziale prefissato dal disponente al momento dell’atto istitutivo.   Siffatta interpretazione legittima a parere di autorevole dottrina l’applicazione di una legge straniera ad un rapporto pacificamente nazionale[17] .

La giurisprudenza infine non sembra aver posto alcun dubbio circa l’ammissibilità dei trust autodichiarati (coincidenza tra disponente e trustee)[18]  con riferimento anche alla trascrivibilità di beni immobili nei Registri Immobiliari[19]; a tal riguardo si rileva che l’art 2 della Convenzione non menziona una esclusione, sia pure astrattamente, di coincidenza di soggetti tra disponente e trustee, al più, si dovrà eventualmente far attenzione se tale tipologia sia consentita dalla legge regolatrice.     

3. Il caso ed alcuni questioni preliminari 

Non vi è dubbio che sino ad oggi, l’attenzione giurisprudenziale concernente il riconoscimento del trust interno e la valorizzazione del suo maggiore effetto “la segregazione del patrimonio”, si è maggiormente concentrata nei procedimenti esecutivi, che hanno potuto affrontare il tema dell’ammissibilità dell’istituto, sia dal punto di vista teorico che pratico.

Quest’ultimo aspetto riguarda evidentemente le azioni esecutive compiute nei confronti del patrimonio conferito in trust, proprio come l’ordinanza del Tribunale di Reggio Emilia emanata dal Giudice delle Esecuzioni il 14/03/2011.

Il provvedimento è complesso ma ben strutturato nelle sue principali articolazioni in ordine alla motivazione con cui il giudice, con riferimento alla “causa” del negozio istitutivo di un trust interno autodichiarato (coincidenza soggettiva tra disponente e trustee), lo ritiene non meritevole di tutela.

Per comprendere l’interpretazione della decisione del giudice è necessaria una sommaria esposizione dei fatti.

Un creditore munito di titolo esecutivo (decreto ingiuntivo) < Sempronio> agiva nei confronti di una impresa <Alfa>  per recuperare il suo credito attraverso un pignoramento presso terzi ex art. 543 c.p.c. notificato in data 22/12/2010.

Il debitor debitoris,  la società s.r.l. <Beta>,  resa la dichiarazione ex art. 547 c.p.c. precisava altresì che la società sua creditrice risultava cancellata dal R.I. e che aveva  ricevuto richiesta di pagamento da parte del trustee del trust Alfa. 

Il trustee del trust Alfa (Tizio)  dunque faceva ricorso di opposizione all’esecuzione con istanza di sospensione cautelare, contestando il diritto del creditore Sempronio di procedere all’esecuzione forzata sostenendo di subire un pregiudizio, posto che la procedura esecutiva avrebbe colpito un credito “asseritamente” trasferito al trustee il 02/08/2011, dunque anteriormente alla data della notifica del pignoramento.

Cosa era accaduto dunque?

La società Alfa posta in liquidazione, in persona del liquidatore Tizio, con atto del  26/07/2010 aveva istituito un trust “al fine di realizzare nel modo più efficace la conservazione del proprio valore a tutela degli interessi dei suoi creditori e dei suoi soci”; un trust nel quale era confluito l’intero patrimonio della società sia attivo che passivo.

Trustee del trust era stato nominato il liquidatore  della società e protector nonché beneficiario finale uno dei due soci della società Alfa.

Il 14/09/2010 il liquidatore presentava domanda di cancellazione dal R.I. la cui iscrizione nel R.I. avviene il 24/09/2010. Dunque trattandosi di un procedimento esecutivo (specificatamente di un opposizione ad un pignoramento presso terzi con relativa istanza cautelare di sospensione) è basilare, sia pure forse ripetitivo, sottolineare come la segregazione del patrimonio conferito in trust valido, produce il tipico effetto dell’intangibilità del patrimonio e non può essere oggetto di espropriazione da parte dei creditori personali del trustee né evidentemente del settlor.

Fondamentalmente  il tribunale emiliano analizzando l’atto istitutivo del trust, focalizza la sua valutazione sulla meritevolezza di tutela dello scopo prefissato dal disponente  e conseguentemente sul concreto programma negoziale che in definitiva si rivelerà, per il giudice, inconsistente. Il giudice tuttavia compenserà le spese per la soccombenza di entrambe le parti.

Preliminarmente vale la pena soffermarsi sulla legittimazione processuale dell’opponente nel caso de quo, chiarendo inequivocabilmente come, non solo il trust non sia legittimato ad esperire l’azione giudiziale ex art. 615 c.p.c., posto che non è il debitore esecutato (l’azione esecutiva è diretta nei confronti della società Alfa), ma come sia concettualmente errato far riferimento negli atti difensivi dell’opponente al “trust Alfa in nome del trustee” ipotizzando in tal guisa il trust come “ente autonomo a se stante”, ovvero un’entità giuridicamente rilevante.

Come rileva attenta ed autorevole dottrina, si ritiene che “il trust sul piano processuale,  inteso come “rapporto” ovvero come “fondo segregato” nel patrimonio del trustee, non possa assumere una propria soggettività autonoma, così da giungere a qualificare il trustee come il suo “legale rappresentante”.

Piuttosto, si deve fare riferimento al vincolo di destinazione gravante sul trustee quale“proprietario” (o comunque amministratore) dei beni in trust. La segregazione patrimoniale tipica del trust, infatti, comporta l’imposizione di un vincolo di destinazione avente efficacia reale, che determina l’istituzione, in capo ad un unico soggetto (il trustee) di più patrimoni distinti e separati fra loro, ciascuno avente una propria destinazione. In quest’ottica, quindi, il trustee agirà e sarà citato in giudizio, nelle controversie relative al trust, non in quanto “legale rappresentante[20]”ma evidentemente nella sua qualità di trustee di un determinato trust.

Il tema della soggettività del trust in realtà se è pacificamente risolto dalla dottrina  civilistica e comparatistica, sembra ritornare al centro dell’attenzione  a causa di provvedimenti legislativi in ambiti specifici come il d.lgs n. 917/86 ovvero  T.U.I.R , in cui sembra ravvisarsi in tale istituto un soggetto giuridico autonomo[21] (ma ambiguo è anche il tenore letterale del d.lgs n.231/07).

A parere dello scrivente è condivisibile l’opinione di chi ritiene che la soggettività tributaria non configuri comunque un “entificazione” del trust, in quanto rimane ferma la distinzione tra capacità contributiva e capacità giuridica di diritto comune, ancorché  l’imposta possa essere imputata  con disposizioni legislative oltre a soggetti di diritto anche ad altre “entità che pur se privi della capacità di diritto comune, vengono elevate a centri di imputazione dell’obbligazione d’imposta in chiave di risoluzione di problemi connessi ad una costituzionalmente corretta imputazione delle manifestazioni della capacità contributiva ”[22] .  

4. Il programma negoziale, la causa concreta ed il trust sham 

L’ordinanza in parola, può essere schematicamente suddivisa in due punti essenziali. 1)      La valutazione del programma negoziale del disponente: la causa concreta del trust dunque chiarito che il trustee non può assumere la posizione processuale prevista dall’art. 615 c.p.c. (debitore esecutato), ma quella prevista ex art. 619 c.p.c. (opposizione di terzi), occorre verificare se l’atto istitutivo è portatore di interessi meritevoli di tutela per il nostro ordinamento giuridico. Un’analisi che non dovrà fermarsi all’enunciazione dello scopo (definito nel nostro caso  “liquidatorio”), ma dovrà essere esteso al programma negoziale prefissato dal disponente “rispettando il principio di autonomia negoziale e verificando se la legge regolatrice prescelta è in contrasto con l’ordinamento giuridico interno o utilizzata in frode alla legge nazionale[23]”.

Nel caso de quo il programma negoziale espresso dalla disponente società Alfa nell’atto istitutivo era quello di realizzare  “ uno strumento liquidatorio al fine di operare la liquidazione in modo più ordinato ed efficace realizzando e garantendo la conservazione del valore dell’impresa, in funzione del miglior realizzo nell’interesse dei creditori sociali e dei soci”.

Un trust, definito dal tribunale emiliano, “puramente liquidatorio che non si accompagna ad alcuna iniziativa di salvataggio di impresa in crisi ”.   Le finalità che la disponente società Alfa persegue sono dettagliate nell’atto di trust e devono essere sottoposte al vaglio del giudice  al fine di valutarne la meritevolezza secondo i principi del nostro ordinamento. Il sindacato di liceità dovrà focalizzare quale sia il valore aggiunto di tale strumento rispetto all’ordinaria attività posta in essere dal liquidatore e disciplinato dalle norme del codice civile; valutare se l’atto istitutivo del trust con il quale la società Alfa si è spogliata dell’intero patrimonio, costituisce effettivamente uno strumento agevolatore delle attività liquidatorie.

Si rileva dall’atto istitutivo che il  liquidatore della Alfa s.r.l.  ha alienato l’intero patrimonio con i precipui scopi di destinare l’intero patrimonio al soddisfacimento dei creditori sociali (clausola 1.1. lett. a dell’atto istitutivo); di evitare la dispersione dei beni (clausola 1.1. lett. b); di assicurare la par condicio creditorum prevenendo la costituzione di diritti di prelazione… (clausola 1.1. lett. c); di agevolare l'eventuale commercializzazione del patrimonio, prevenendo eventuali azioni revocatorie concorsuali (clausola 1.1 lett. d); di agevolare il raggiungimento di eventuali accordi stragiudiziali di ristrutturazione dei debiti e/o il risanamento dell’esposizione debitoria (clausola 1.1. lett. e); di agevolare l’intervento di un terso finanziatore (clausola 1.1 lett. f).

Declinare in altri termini la causa concreta del negozio istitutivo di trust, in realtà configura a parere del giudice, una pedissequa riproposizione dei fondamentali obiettivi primari che informano i criteri  di svolgimento della liquidazione e dei principali poteri e doveri dei liquidatori previsti dagli artt. 2487 ss. c.c.; gli atti necessari per la conservazione del valore dell'impresa, ivi compreso il suo esercizio provvisorio, anche di singoli rami, in funzione del migliore realizzo, nonché il divieto imposto al liquidatore dalla legge di dissipare il patrimonio sociale, così come l’alienazione di beni o diritti sono infatti doveri specifici dell’attività posta in essere da un liquidatore. Inoltre l’analisi del tribunale evidenzia come taluni scopi perseguiti non abbiano alcuna ragione d’essere posto che la par condicio creditorum è  principio giuridico non afferente al caso de quo, così come lo scopo prefissato di agevolare un eventuale accordo stragiudiziale non è suffragato da un reale comportamento concludente in ragione del fatto che l’attività liquidatoria è stata limitata ad un brevissimo periodo temporale, “presumibilmente  per far decorrere quanto prima il termine annuale previsto dall’art. 10 della L.F.”, e pertanto riflette una condotta antitetica rispetto ad una reale  volontà di programmare un eventuale attività di ristrutturazione o di concordato con il ceto creditorio.

Ebbene come rileva autorevole dottrina, il trust interno è considerato legittimo quando viene prescelto come strumento residuale, in altri termini quando con lo strumento del trust si perseguono interessi non altrimenti perseguibili con gli ordinari strumenti del diritto civile e deve rappresentare interessi meritevoli di tutela e non ripugnanti per il sistema[24].

In altra recente ordinanza,[25] il Tribunale di Reggio Emilia, accoglie  la richiesta del trustee di sospensione della procedura esecutiva promossa da un creditore di una s.a.s. Ritengo utile citare tale provvedimento in quanto oltre ad essere emanato dal medesimo giudice, costituisce, a mio parere, un importante compendio ermeneutico proposto dalla dottrina e  dalla giurisprudenza italiana nei confronti dell’istituto, ed offre una attenta analisi concernente  il riconoscimento del trust interno (autodichiarato), delineando in   maniera esaustiva l’oggetto di indagine a cui è sottoposto un atto istitutivo di trust: la compatibilità delle finalità che il disponente ha inteso perseguire con l’istituzione del trust ed i principi dell’ordinamento giuridico italiano. Infatti l’ordinanza del Tribunale di Reggio Emilia emessa  nel 2007 dichiara che è meritevole di tutela il trust con cui un socio accomandatario di una s.a.s. – in liquidazione- ha “segregato” il  proprio patrimonio nominandosi trustee, gestendo ed amministrando i beni conferiti nell’interesse dei creditori sociali, quest’ultimi beneficiari del trust.

Il disponente dichiara che fine del trust è quello di “favorire la liquidazione armonica della società, prevenendo azioni giudiziarie e procedure concorsuali . Sembrerebbe dunque che il caso affrontato in questa sede abbia molti punti in comune con l’ordinanza del 2007; tuttavia una fondamentale differenza si rinviene laddove si ponga in evidenza il quadro societario al momento dell’atto istitutivo di trust. Infatti ci troviamo di fronte ad una società in accomandita semplice, posta in liquidazione mediante un accordo di ristrutturazione ex art. 182 bis L.F. Tale accordo risulta fondamentale perché il giudice possa ritenere l’istituzione del trust finalizzato ad un interesse meritevole di tutela; si dichiara infatti che lo scopo  è “proteggere il patrimonio per evitare che creditori free-riders,  rimasti estranei all’accordo di ristrutturazione …, possano costituire diritti di prelazione (ipoteche) o agire in executivis sui cespiti, facendo naufragare il negozio concluso con la maggioranza”.

Dunque  il programma negoziale di quel trust a parere del giudice non poteva essere considerato, sia pure  “prima facie” ripugnante per il sistema giuridico nostrano; costituiva invece un valido strumento per realizzare un obiettivo che ratione temporis  non era altrimenti realizzabile dagli usuali strumenti civilistici; ed in  questo aspetto vi è la residualità del trust rispetto agli ordinari istituti giuridici[26].

Concludendo la disanima delle motivazioni dell’ordinanza in argomento quindi, dopo questa breve digressione, ci si chiede allora quale sia il valore aggiunto del trust Alfa,  rispetto all’ordinaria attività posta in essere dal liquidatore e disciplinato dalle norme del codice civile.

In altri termini, l’atto istitutivo  costituisce effettivamente uno strumento agevolatore delle attività liquidatorie o piuttosto sottrae il liquidatore designato agli obblighi previsti dalla legge?

Evidentemente il Giudice dell’Esecuzione, titolare del caso de quo, giunge a completamento del suo ragionamento, non ritenendo meritevole di tutela un trust con un siffatto programma negoziale (la c.d. causa concreta), considerandolo pertanto insussistente. 

2)      Il trust sham e gli indizi per una finalità recondita 

Il giudice prosegue l’analisi dell’atto istitutivo del trust focalizzando ora la sua attenzione sui possibili indizi rivelatori di scopi reconditi perseguiti con la “costituzione” del trust che si configurerebbe come strumento atto ad: “ostacolare le pretese creditorie e dilazionare eventuali istanze di fallimento della società disponente”; interessi in altri termini definibili “ripugnanti[27]”.

Il tribunale infatti elenca una serie di elementi che inducono a sospettare che il disponente non avesse alcuna intenzione di realizzare realmente un trust: la cronologia degli eventi societari occorsi in un ristrettissimo arco temporale (la messa in liquidazione della società, la nomina del liquidatore, l’istituzione del trust e la cancellazione della società dal R.I); il conflitto di interessi tra il guardiano del trustee nonché beneficiario finale (ed originario  socio della disponente Alfa s.r.l.) ed i primi beneficiari del trust (i creditori della società ai sensi del codice civile); la carenza assoluta di potere del guardiano di agire nei confronti del trustee, con la libertà di quest’ultimo da controlli  e responsabilità, così come la clausola  di revoca definita in realtà di “autorevoca” da parte del beneficiario finale nei confronti del guardiano (le due figure, come detto, sono  coincidenti con lo stesso soggetto), per negligenza, imperizia o imprudenza nella esecuzione dei suoi obblighi. Infine il diritto ineludibile dei beneficiari di essere messi a conoscenza dell’esistenza del trust in loro favore viene messo in discussione,  posto che non vi è traccia alcuna di tale dovere informativo a carico del trustee[28].

Ebbene, per le ragioni suesposte, si ritiene il trust carente di una delle tre condizioni, definite “certezze”[29] dalla dottrina perché possa ritenersi  validamente istituito, cioè la volontà del disponente di istituire un trust  e pertanto, in conclusione il giudice considera l’istituzione del trust “fortemente indiziato” di essere atto simulato (sham per il diritto anglosassone), tale ritenerlo, in fraudem creditoris,[30] e conseguentemente di produrre effetti ripugnanti per il nostro ordinamento giuridico, così come d’altra parte, per la stessa legge regolatrice scelta dal disponente ex art. 6 della Convenzione (Legge di Jersey).

Assume infine importanza non secondaria, per quanto sarà più avanti detto, la segnalazione che il giudice nel caso de quo, provvede a fare al P.M. ai sensi dell’art. 7 co. 2 della L.F. sulla base del presunto stato di insolvenza che risulterebbe emerso nel corso del procedimento civile.  

Ergo l’atto istitutivo del trust in argomento, è strumento inefficace per produrre gli effetti conseguenti alla sua istituzione ed inidoneo a contrastare, come preteso dall’opponente, il diritto del creditore, divenendo strumento per operare al di fuori dei controlli, anche giudiziali, previsti per una società posta in liquidazione.  

5. Conclusioni 

Dunque, il trust "liquidatorio" va condannato sempre e comunque?

A mio parere, il programma negoziale di un trust avente fini liquidatori è strumento che può ben esistere entro un alveo nel quale può essere considerato efficiente ed efficace, nonché meritevole di tutela e non fraudolento. Insomma uno strumento idoneo ad organizzare professionalmente e correttamente la liquidazione dei beni di un impresa nell’interesse dei creditori e della società stessa debitrice, cercando di perseguire una certa continuità aziendale, in presenza ad esempio di un accordo di ristrutturazione (Tribunale di Reggio Emilia ord. 14/05/2007, Est. G. Fanticini). La giurisprudenza italiana ha affrontato negli ultimi anni ulteriori casi di trust a scopo liquidatorio[31], confermando sostanzialmente il limite invalicabile dei principi inderogabili di diritto interno così come sancito dall’art.15 della Convenzione de L’Aja, tra cui la protezione dei creditori in caso di insolvibilità .

A tal proposito il tribunale ambrosiano ha recentemente applicato tale norma ad un  trust istituito da un imprenditore insolvente statuendo che è illecito sin dall'origine e quindi nullo, in quanto strumento per eludere l'applicazione delle norme imperative che presiedono alla liquidazione concorsuale, in violazione in particolare degli artt. 13 e 15, lett. e) della Convenzione.

Tuttavia nel caso invece di un trust liquidatorio istituito da un imprenditore disponente solvibile, i giudici milanesi hanno ritenuto, sia pure obiter dictum, che il trust possa essere validamente costituito sempre “che persegua per conto del disponente in bonis finalità di tutela dei creditori quali beneficiari del trust”; tale affermazione trova il limite nella dichiarazione di fallimento sopraggiunto, che si configura pertanto come causa sopravventa di scioglimento dell’atto istitutivo, analogicamente a quanto previsto dall’art. 78 della L.F. ovvero per i giudici milanesi, sanzionabile come nullità sopravvenuta[32].Tale interpretazione non appare pienamente condivisibile da alcuni autori[33] ed appare discutibile, posto che la legge fallimentare non regolamenta alcuna disposizione in forza della quale l’intervenuta declaratoria di fallimento possa incidere sulla validità degli atti giuridici posti in essere dall’imprenditore nel periodo precedente al suo fallimento, potendosi semmai, qualora vi siano i presupposti, renderli inefficaci attraverso l’actio pauliana (art. 2901 c.c.)  o l’azione  revocatoria previsto dal R.D. del 16/03/1942 n. 267 (art. 64 o art. 67 a seconda che si ritenga l’atto dispositivo dei beni conferiti nel trust a titolo gratuito od oneroso).Orbene in conclusione appare inconfutabile il diffuso consenso che il trust, quale strumento di autonomia privata, sta incontrando in questi ultimi anni nell’applicazione pratica, non solo, come già detto nell’incipit della trattazione, del diritto commerciale o fallimentare, come nel  caso de quo, ma anche in ambito più prettamente finanziario o nella vita sociale e familiare; e tuttavia è spesso la giurisprudenza sia a dirimere contrasti ermeneutici, sui quali la dottrina sovente si è divisa, sia a delineare il perimetro giuridico all’interno del quale il trust interno, ormai conformemente ammesso dalla stessa giurisprudenza, è meritevole di tutela nella sua applicazione operativa.I tempi ormai possono ritenersi maturi perché anche la legislazione italiana possa dotarsi di una disciplina interna che preveda il riconoscimento giuridico del trust quale fattispecie giuridica[34], evitando in tal modo di dover ricorrere a norme ed istituti giuridici succedanei, per estenderne analogicamente il suo riconoscimento, che spesso hanno contribuito solo a stimolare interessanti dibattiti dottrinari.Il pensiero corre alla novella legislativa del 01 marzo 2006 “ art. 2645 ter c.c”, che se ha suscitato iniziale entusiasmo[35], in realtà è la manifestazione di una tecnica  legislativa, frutto di un compromesso che come spesso accade alla nostra legislazione soprattutto negli ultimi anni,  aumenta quel processo di polverizzazione normativa, lungi dall’idea di una regolamentazione delle fattispecie giuridiche in modo sistematico. 


[1] Trust è un sostantivo inglese che vuo dire letteralmente “fiducia”; in sostanza affidamento riposto da un soggetto(settlor) verso altro soggetto (trustee) .

[2] Molte leggi sul trust (come ad esempio le leggi di Jersey e di Malta) impongono,  indipendentemente dalla natura dei beni  che il settlor trasferisce nel trust, l’atto istitutivo debba avere la forma scritta, altrimenti sarebbe viziato da nullità

[3]“Regola generale è che il disponente non abbia azione contro il trustee in caso di inadempimento da parte di quest’ultimo  alle disposizioni dell’atto istitutivo del trustee”, M. LUPOI I trust in diritto civile, relazione al Corso Superiore della Magistratura, Roma 03/07/2003; La violazione da parte del trustee dei suoi obblighi viene chiamata “breach of trust”; il trustee è infatti responsabile di qualsiasi atto che causi un danno patrimoniale ai beneficiari (M.LUPOI, I trust in diritto civile, relazione al Corso del Consiglio Superiore della Magistratura “I regimi dei patrimoni separati: dai trusts ai nuovi modelli di segregazione dei beni”, Roma, 3 luglio 2003

[4] A tale tipologia si contrappone l’implied trust, quando cioè il disponente non chiarisce l’intenzione di costituire un trust ed è necessario far ricorso all’interpretazione della sua volontà attraverso la documentazione o i  suoi comportamenti per dichiararne la sussistenza. Tuttavia le tipologie di trust sono varie, le principali sono: la dichiarazione unilaterale di trust, i trust di scopo ed i trust con beneficiari, i trust con scopo di pubblico interesse (charitable trust), i trust fissi ed i trust discrezionali. A tal proposito secondo parte della dottrina (M. LUPOI, I trust nel diritto civile, Torino 2004, pag 274) rileva che è giusto che si parli dei trust usando il plurale: Si evidenzia che in tal modo “ il polimorfismo dell’istituto quale appare nella prassi negoziale e serve altresì a porre in luce l’inesistenza di una dimensione sistematica all’interno degli ordinamenti  di common law, ove il modello inglese è stato soggetto a varie modificazioni fuori dell’Inghilterra, non accolte nella terra di origine, o viceversa ha visto sviluppi in Inghilterra che non sempre sono stati recepiti negli altri ordinamenti”dal sito www.il-trust-in-italia.it dell’associazione “ Il trust in Italia”.  Tuttavia in questa sede occupandoci dell’ammissibilità dell’istituto nel nostro ordinamento si userà il singolare non dimenticando di sottolineare come la stessa Convenzione de L’Aja individui all’art. 2 un trust c.d. “amorfo” o “shapless”come definito dalla dottrina (LUPOI, I trust nel diritto civile, Torino, 2004, pag. 258)

[5] L'Italia è stato il secondo paese a ratificare la Convenzione dopo il Regno Unito[6] In realtà nei sistemi di common law esistono anche trust legali e giudiziali, ove la legge o il giudice possono in alcuni casi richiedere coattivamente la costituzione di un trust (rispettivamente oper legis o constructive trust).

[7] L’art. 7 della Convenzione de L’Aja prevede anche la circostanza che non sia stata scelta alcuna legge, rimandando alla previsione del collegamento più stretto tra il trust e la lex eligenda come il luogo di amministrazione del trust designato dal disponente; la ubicazione dei beni in trust; la residenza o domicilio del trustee; lo scopo del trust e al luogo ove esso deve essere realizzato. 

[8] A tal proposito l’art 4 della Convenzione recita : La Convenzione non si applica alle questioni preliminari relative alla validità dei testamenti o di altri atti giuridici in virtù dei quali dei beni sono trasferiti al trustee ; così come il successivo art. 18 dispone che” Le disposizioni della Convenzione possono essere disattese qualora la loro applicazione sia manifestamente contraria all’ordine pubblico”.

[9] Art. 11 Convenzione de L’Aja : “ Un trust istituito in conformità alla legge determinata in base al capitolo precedente sarà riconosciuto come trust.Tale riconoscimento implica, quanto meno, che i beni in trust rimangano distinti dal patrimonio personale del trustee, che il trustee abbia la capacità di agire ed essere convenuto in giudizio, di comparire, in qualità di trustee, davanti a notai o altre persone che rappresentino un’autorità pubblica. Nella misura in cui la legge applicabile lo richieda o lo preveda, tale riconoscimento implica in particolare: che i creditori personali del trustee non possano rivalersi sui beni in trust; che i beni in trust siano segregati (8) rispetto al patrimonio del trustee in caso di insolvenza di quest’ultimo o di suo fallimento; che i beni in trust non rientrano nel regime matrimoniale o nella successione del trustee; che la rivendicazione(9) dei beni in trust sia permessa nella misura in cui il trustee, violando le obbligazioni risultanti dal trust, abbia confuso i beni in trust con i propri o ne abbia disposto. Tuttavia, i diritti ed obblighi di un terzo possessore dei beni sono disciplinati dalla legge applicabile in base alle norme di conflitto del foro”.

[10] In tal senso ( a favore vedi) LUPOI, Il Trust, Milano 2001; Luzzatto , "Legge applicabile" e "riconoscimento" di trusts secondo la Convenzione dell'Aja , cit., spec. p. 16 Contra RESCIGNO, Notazioni a chiusura di un seminario sul trust, in Europa e dir. Priv., 1998, pag. 447; Castronovo, Il trust e “sostiene Lupoi”, in Europa e Dir. Priv. 1998, pag. 451; dello stesso autore, Trust e diritto civile italiano, in Vita notarile, 1998, pag.1323; GAZZONI Tentativo dell’impossibile (Osservazioni di un giurista “non vivente” su trust e trascrizione), in Rivista del notariato 2001il quale ha manifestato la sua contrarietà ai trusts interni posto che  privi del carattere di internazionalità e conseguentemente la clausola del trust interno che prevede l'applicazione della legge straniera dovrebbe essere ritenuta nulla per impossibilità dell'oggetto ed applicarsi invece la legge italiana quale lex fori ; GAZZONI, Il cammello, il leone, il fanciullo e la trascrizione del trust, in Rivista del Notariato, 2002, I, pag. 1107; A.GAMBARO, Un argomento a due gobbe in tema di trascrizioni del trustee in base alla XV Convenzione dell’Aja, in Rivista di Diritto Civile, 2002, II, pag. 919

[11] MARICONDA, Contrastanti decisioni sul trust interno: nuovi interventi a favore ma sono nettamente prevalenti gli argomenti contro l’ammissibilità, in Corriere Giuridico, 2004, n. 1, pag. 91commento alla sentenza fondamentale del Tribunale di Bologna 01/0/10/2003, n.4545 . Ai sensi dell’art 2740 c.c. “ Il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge. Ebbene ancorché la dottrina sia sostanzialmente ferma sulle proprie rispettive posizioni, la tesi sfavorevole al riconoscimento del trust interno, è stata sostanzialmente caducata dalla giurisprudenza. Il provvedimento del tribunale felsineo ha addotto plurime motivazioni al proprio decisum; giova in questa sede ricordare ad esempio la teoria del Prof. Lupoi secondo cui in realtà il trustee ancorché proprietario pieno ed esclusivo amministra e gestisce i beni perseguendo obbligatoriamente lo scopo predisposto dal disponente; una proprietà definita “qualificata o finalizzata” che pertanto esula dal concetto tradizionale di patrimonio a cui si riferisce l’art. 2740 c.c. Una “proprietà” introdotta dagli artt. 2 e 11 della Convenzione (che scardinerebbe il principio del numerus clausus dei diritti reali) che si aggiunge ad altre fattispecie previste dal nostro codice quali quella prevista dall’art 1707 c.c. o quella che si configura con l’istituzione del fondo patrimoniale  o piuttosto  quelle istituite con gli artt. 2447 bis  e ss. c.c. (patrimonio dedicati ad uno specifico affare). L’art 2740 c.c. ritiene dunque il tribunale bolognese, già da tempo non costituisce più un principio inderogabile nel nostro ordinamento e a tal proposito cita ancora gli artt. 490, 1881 , 1923 c.c., così come il previgente art. 3 legge 23/3/1983 n.77 (sui fondi comuni di investimento immobiliare, ora abrogato), art. 22 D.lgs. 24/2/1998 n. 58 (rubricato “Separazione patrimoniale”), art. 4 D.lgs. 21/4/1993 n. 124 (riformato dalla legge 335/1995, relativo alla formazione di fondi pensione con un patrimonio di destinazione, separato ed autonomo), artt. 3 legge 130/1999 e 13 legge 448/1998, come modificato dalla legge 402/1999, (sulla cartolarizzazione dei crediti), art. 2 legge 410/2001 (sulla privatizzazione del patrimonio immobiliare pubblico). A tali previsioni normative si aggiunge anche il nuovo art. 2645 ter c.c. che prevede l’opponibilità a terzi , a determinate condizioni (trascrizione, durata e forma) di  un vincolo di destinazione posto ad immobili e mobili registrati attraverso anche atti atipici (ex art 1322 c.c.), purchè  abbiano come scopo la  realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone fisiche (tout court) a pubbliche amministrazioni o altri enti. Rilevano attenti interpreti come “la riserva di legge prevista dal comma 2° dell’art. 2740 cod. civ. – già derogata da innumerevoli normative speciali – è stata definitivamente svuotata di  significato dall’art. 2645-ter”,  Giovanni Fanticini, I TRUST IN DIRITTO CIVILE, – I c.d. patrimoni di scopo: fondo patrimoniale, patrimonio destinato a uno specifico affare e “trust” tra diritto interno e modelli stranieri, Consiglio Superiore della Magistratura, Roma, 11-13 ottobre 2010; nello stessa relazione l’Autore rileva come anche dal punto di vista del principio del  numerus clausus dei diritti reali la nuova norma permetterebbe la costituzione di “servitù personali” attribuendo al fondo, con opponibilità erga omnes (anche ai successivi acquirenti del fondo servente) derivante dalla trascrizione, un vincolo di destinazione (perso od onere) per l’utilità di un soggetto che non sia il “diverso proprietario di un altro fondo”

[12] BUSANI, “ I notai ammettono il trust interno” Il sole 24 ore 23/02/2006; M. Lupoi , Introduzione ai trusts , Milano, 1994, p. 148 ss. Lo stesso autore osservava che l'art. 13 della Convenzione può essere applicato dal giudice quando, ad esempio, la particolare configurazione di uno specifico trust renda non esperibile l'azione revocatoria per la difficoltà di individuare il giusto convenuto: M. Lupoi, Lettera a un notaio conoscitore dei trusts , in RN , 2001; Ex multis Trib. Bologna, 1 ottobre 2003, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2004, pag.67, statuisce che non può essere ritenuto invalido ex se per carenza di elementi di estraneità..., né per il suo contrasto con norme inderogabili o di applicazione necessaria o dì ordine pubblico..., l'unica possibile e ragionevole soluzione ermeneutica ...è quella, appunto, di considerare la disposizione come una "norma di chiusura della Convenzione”;; Trib. Brescia, 12 ottobre 2004, n. 4185, cit.: "(il riconoscimento) dovrà essere negato solo in mancanza di qualsiasi ragionevole e legittima giustificazione del ricorso all'istituto "; Corte di Cassazione, IV sez penale, 18 dicembre 2004, n. 48708  Tribunale di Trento – Sezione distaccata di Cavalese, decreto 20/7/2004, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2004, pag. 574; Tribunale di Reggio Emilia 14 maggio 2007 – Est. G. Fanticini, in www.ilcaso.it.

[13] Il capitolo IV della Convenzione de L’Aja  rubricato - Disposizioni generali dispone all’art. 15 che “La Convenzione non costituisce ostacolo all’applicazione delle disposizioni della legge designata dalle norme del foro sul conflitto di leggi quando con un atto volontario non si possa derogare ad esse, in particolare nelle seguenti materie:a) protezione dei minori e degli incapaci;b) effetti personali e patrimoniali del matrimonio; c) testamenti e devoluzione ereditaria, in particolare la successione necessaria; trasferimento della proprietà e le garanzie reali; c) protezione dei creditori in caso di insolvenza; d) protezione dei terzi in buona fede. Qualora le disposizioni del precedente paragrafo siano di ostacolo al riconoscimento del trust, il giudice cercherà di attuare gli scopi del trust in altro modo”; al successivo art. 16 “La Convenzione non pregiudica l’applicazione di quelle norme della legge del foro la cui applicazione si impone anche alle situazioni internazionali qualunque sia la legge designata dalle norme di conflitto. In via eccezionale si può attribuire efficacia alle norme di un altro Stato il quale presenti un collegamento sufficientemente stretto con l’oggetto della controversia. Ogni Stato contraente potrà dichiarare, con riserva, di non voler applicare la disposizione del secondo comma del presente articolo”. Per l’art 18 vd nota 8.

[14] Tribunale di Venezia 4 gennaio 2005, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2005, pag. 245

[15] CORAPI, Sul trust interno autodichiarato , Banca, borsa e titoli di credito, 6, 2010, pag. 801 e ss.

[16] Tribunale di Trieste del 23 settembre 2005, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2006,83

[17] CARBONE, Autonomia privata, scelta della legge regolatrice del trust e riconoscimento dei suoi effetti nella Convenzione de L’Aja, in Trust e Attività Fiduciarie, 2000, 145

[18] Ex multis: Tribunale di Milano 16/06/2009, n. 6386/09 in  www.ilcaso.it; Tribunale di Orbetello 15/07/2008; Trib. Reggio Emilia, 14 maggio 2007, in Giur. merito, 2008,3; Tribunale di Parma 21/10/2003, in Trusts e attività fiduciarie, 2004, pag.73.

[19] Contra Trib. Napoli, 1 ottobre 2003, in Giur. merito, 2004, 74. Giova ricordare a proposito dell’ammissibilità della trascrizione oltre alla giurisprudenza già citata favorevole al trust interno e autodichiarato ai sensi anche dell’artt. 2645 ter c.c. e 2647 c.c (richiamando in questo caso l’analogia con il fondo patrimoniale), anche  l’art 12 della Convenzione de L’Aja che legittima il trustee a richiedere la trascrizione. La norma infatti recita : “ Il trustee che desidera registrare beni mobili o immobili o i titoli relativi a tali beni, sarà abilitato a richiedere l'iscrizione nella sua qualità di trustee o in qualsiasi altro modo che riveli l'esistenza del trust, a meno che ciò sia vietato dalla legge dello Stato nella quale la registrazione deve aver luogo ovvero incompatibile con essa  la trascrizione”.Ex multis: Tribunale di Cagliari del 4 agosto 2008, CORAPI, Sul trust interno auto dichiarato, Banca Borsa e titoli di Credito, 6, 2010

[20] LUPOI, Profili processuali del trust, in Trusts ed attività fiduciarie, marzo 2009

[21] Art. 73, co.1 .T.U.I.R –Soggetti passivi- Sono soggetti all'imposta sul reddito delle società': a) le società per azioni e in accomandita per azioni, le società' a responsabilità' limitata, le società' cooperative e le società' di mutua assicurazione, nonché le società europee di cui al regolamento (CE) n. 2157/2001 e le società' cooperative europee di cui al regolamento (CE) n.1435/2003 residenti nel territorio dello Stato; b) gli enti pubblici e privati diversi dalle società', nonché' i trust, residenti nel territorio dello Stato, che hanno per oggetto esclusivo o principale l'esercizio di attività commerciali; c) gli enti pubblici e privati diversi dalle società', nonché' i trust, residenti nel territorio dello Stato, che non hanno per oggetto esclusivo o principale l'esercizio di attività' commerciali; d) le società' e gli enti di ogni tipo, compresi i trust, con o senza personalità giuridica, non residenti nel territorio dello Stato. Il successivo comma 2 recita tra l’altro….Nei casi in cui i beneficiari del trust siano individuati, i redditi conseguiti dal trust sono imputati in ogni caso ai beneficiari in proporzione alla quota di partecipazione individuata nell'atto di costituzione del trust o in altri documenti successivi ovvero, in mancanza, in parti uguali.

[22] CASTALDI, Il Trust, tra soggettività e trasparenza, in Dialoghi dir. Trib. , 2007.L’autore sottolinea , “la peculiare (e autonoma) funzione spiegata dai processi di soggettivazione in materia tributaria”, rispetto ad altre ambiti del diritto comune quale quello civilistico Sul tema è intervenuta anche l’Agenzia delle Entrate con alcune sue circolari ( la n. 48/E del 06/08/2007 e tra le più recenti la n. 61/E del 27/12/2010) in cui risolve i dubbi ermeneutici emersi dal dato letterale del testo normativo  a favore del riconoscimento al trust di autonoma soggettività tributaria, salvo che (ex art 73, co. 2 TUIR),  nei casi in cui i beneficiari del trust siano individuati, i redditi conseguiti dal trust sono imputati in ogni caso ai beneficiari. A tal proposito si deve infine segnalare il principio sancito dalla Corte di Cassazione a Sezione Unite in cui viene affermato che le circolari con cui l’Agenzia delle Entrate interpreta le norme tributarie si limitano ad esprimere un parere dell’Amministrazione, non vincolante,  pur autorevole. (Corte di Cassazione SS.UU. 02/11/2007 n. 23031, in Guida al Diritto 2007 n. 48, pag. 50, con nota di STRAZZULLA) ; conformemente all’indirizzo ermeneutico dei giudici di legittimità, Commissione Tributaria Provinciale di Firenze, sentenza del 12/02/2009  n. 30 in cui i giudici tributari disattendono le motivazione dell’Amministrazione finanziaria basate sulle relative circolari ed accolgono un ricorso avverso un avviso di liquidazione dell’Agenzia delle Entrate di Empoli che, con riferimento ad una registrazione dell’atto di  istituzione di trust (avente ad oggetto beni immobili),  disponeva il pagamento delle imposte di donazione, nonché di registro,  ipotecaria e catastale in misura proporzionale anziché delle sole imposte di registro, ipotecaria e catastale in misura fissa così come sostenuto dalla ricorrente.   

[23] Tribunale di Trieste - decreto del 23 settembre 2005, in Guida al Diritto, 2005, n. 41, pag. 57.  La causa del negozio istitutivo di trust è il programma della segregazione di una o più posizioni soggettive o di un complesso di posizioni soggettive unitariamente considerato (beni in trust) affidate al trustee per la tutela di interessi che l’ordinamento ritiene meritevoli di tutela (scopo del trust), Lupoi, Trusts, Giuffré, 2000, 615; sempre in materia di scopo dell’atto istitutivo cfr.: De Nova, Trust: negozio istitutivo e negozi dispositivi in Trusts ed Attività fiduciarie,2000,162.

[24] LUPOI, Trust, Milano, 1997

[25] Tribunale di Reggio Emilia ordinanza del 14 maggio 2007 – Est. G. Fanticini, in www.ilcaso.it

[26] L’art 182 bis è stato inserito nel R.D.  16 marzo 1942 n. 267  (Legge fallimentare) dall’art.2, co. 1, lett. l), D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito, con modificazione nella L. 14 maggio 2005, n. 80 e successivamente sostituito dall’art 16, co. 4 d.lgs 12 settembre 2007, n. 169. La norma che disciplina gli accordi di ristrutturazione, introduce uno strumento più flessibile rispetto al concordato preventivo ed originariamente, contrariamente a quest’ultimo, non prevedeva  il blocco delle azioni esecutive e delle acquisizioni dei diritti di prelazione da parte di terzi, introdotto con il d.lgs n.169/07  

[27]  Tribunale di Reggio Emilia ordinanza del 14 maggio 2007 – Est. G. Fanticini, in www.ilcaso.it, “Il trust è sham (fasullo, simulato e, per il diritto anglosassone, nullo e inefficace) quando il trustee agisce solo al fine di soddisfare lo scopo reale (ad esempio, limitandosi a tenere occultato il patrimonio del disponente ai suoi creditori e disinteressandosi dei beneficiari ai quali dovrebbe invece corrispondere un mantenimento; cfr., High Court of Justice of England and Wales – Chancery Division, sentenza 10/6/1994, Midland Bank Plc v. Wyatt, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2003, pag. 299; High Court of Justice of England and Wales – Family Division, sentenza 3/12/2004, Minwalla v. Minwalla, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2006, pag. 273, nella quale il Giudice ha statuito che “affinché un trust sia sham non è necessaria un’intesa fra disponente e trustee, ma è sufficiente che il disponente non avesse la minima intenzione di seguire le norme sui trust e che, nel corso del rapporto, il trustee sia stato acquiescente nei suoi confronti

[28] Lupoi, I trust in diritto civile,  UTET, Torino 2004

[29] LUPOI, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari,cit., p. 38 e ss.. L’autore sostiene che perché un trust possa ritenersi validamente istituito occorre che vi sia la presenza di tre condizioni, definite “certezze”, che lo regolino: a) la volontà del disponente; b) il fondo in trust; c) l’individuazione dei beneficiari.

[30] A tal proposito si richiama  anche la recente decisione  assunta del Tribunale di  Mantova che ha dichiarato la nullità del trust sottoposto al suo giudizio, considerandolo in fraudem legis “in quanto diretto ad eludere le norme imperative che presiedono alla liquidazione concorsuale”  (Tribunale di Mantova, Ordinanza del 18/04/2011, Dott. A. Gibelli, in www.ilcaso.it)  

[31] In senso favorevole Tribunale di Parma 03/05/2005 Trusts e Attività Fiduciarie, 2005, pag. 409, provvedimento che ha ammesso il trust al fine di garantire il buon esito di una procedura di concordato preventivo.

[32] Tribunale di Milano - ordinanza del 16 giugno 2009, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2009, pag.533. A tale provvedimento seguiranno ulteriori  provvedimenti pronunciati in sede cautelare: Tribunale di Milano - decreto del 17 luglio 2009, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2009, pag. 649; Tribunale di Milano - ordinanza del 17 luglio 2009, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2009, pag. 628; Tribunale di Milano - ordinanza di reclamo del 30 luglio 2009, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2010, pag. 80 (conferma Tribunale di Milano - ordinanza del 16 giugno 2009)Tribunale di Milano - ordinanza di reclamo del 22 ottobre 2009, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2010, pag. 77 (conferma Tribunale di Milano - ordinanza del 17 luglio 2009

[33] MANFEROCE, CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA, I c.d. Patrimoni di scopo: fondo patrimoniale, patrimonio destinato a uno specifico  affare e “trust” tra diritto interno e modelli stranieri”, Roma 11 – 13 ottobre 2010

[34] La Legge  comunitaria 2010 all’art. 12 prevede  la delega al governo per la disciplina del “contratto fiduciario”

[35] BUSANI, A sorpresa si fa spazio anche il trust, Il Sole 24 ore, 04/02/2006

 

 

 

Convenzione de L'Aja del 1 luglio 1985

Traduzione proposta dall'Associazione "A.I.S.C."  

Convenzione relativa alla legge applicabile ai trust ed al loro riconoscimento(resa esecutiva in Italia con L. 16 ottobre 1989 n. 364, entrata in vigore il 1 gennaio 1992)

Gli Stati firmatari della presente Convenzione, considerando che il trust è un istituto peculiare creato dai tribunali di equità dei paesi della Common Law, adottato da altri paesi con alcune modifiche, hanno convenuto di stabilire disposizioni comuni relative alla legge applicabile ai trust e di risolvere i problemi più importanti relativi al loro riconoscimento; hanno deciso di stipulare a tal fine una Convenzione e di adottare le seguenti disposizioni: 

CAPITOLO I - Campo di applicazione

Art. 1

La presente Convenzione determina la legge applicabile ai trust e ne regola il riconoscimento.

Art. 2

Ai fini della presente Convenzione, per trust s’intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona, il disponente  –con atto tra vivi o mortis causa- qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un beneficiario o per un fine determinato.

Il trust è caratterizzato dai seguenti elementi:

a.      I beni in trust  costituiscono una massa distinta e non sono parte del patrimonio del trustee;

b.      I beni in trust sono intestati al trustee o ad un altro soggetto per conto del trustee;  

c.       Il trustee è investito del potere e onerato dell’obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o disporre dei beni in conformità alle disposizioni del trust e secondo le norme imposte dalla legge al trustee. Il fatto che il disponente conservi alcuni diritti e facoltà o che il trustee abbia alcuni diritti in qualità di beneficiario non è necessariamente incompatibile con l’esistenza di un trust.

Art. 3

La Convenzione si applica ai soli trust istituiti volontariamente e provati per iscritto.

Art. 4

La Convenzione non si applica alle questioni preliminari relative alla validità dei testamenti o di altri atti giuridici in virtù dei quali dei beni sono trasferiti al trustee.

Art. 5

La Convenzione non si applica qualora la legge specificata al capitolo II non preveda l’istituto del trust o la categoria di trust in questione.  

CAPITOLO II - Legge applicabile

Art. 6

Il trust è regolato dalla legge scelta dal disponente. La scelta deve essere espressa oppure risultare dalle disposizioni dell’atto che istituisce il trust o ne fornisce la prova, interpretate se necessario alla luce delle circostanze del caso.Qualora la legge scelta in applicazione al precedente comma non preveda l’istituto del trust o la categoria del trust in questione, tale scelta è senza effetto e verrà applicata la legge di cui all’art.7.

Art. 7

Qualora non sia stata scelta alcuna legge, il trust sarà regolato dalla legge con la quale ha collegamenti più stretti.Per determinare la legge con la quale il trust ha collegamenti più stretti, si fa riferimento in particolare:a.      al luogo di amministrazione del trust designato dal disponente; b.      alla ubicazione dei beni in trust; c.       alla residenza o domicilio del trustee; d.     allo scopo del trust e al luogo ove esso deve essere realizzato. Art. 8La legge determinata dagli articoli 6 o 7 disciplina la validità, l’interpretazione, gli effetti e l’amministrazione del trust.In particolare tale legge disciplina:a.      la nomina, le dimissioni e la revoca dei trustee, la capacità di esercitare l’ufficio di trustee e la trasmissione delle funzioni di trustee; b.      i diritti e obblighi tra gli stessi trustee; c.       il diritto del trustee di delegare in tutto o in parte l’adempimento dei suoi obblighi o l’esercizio dei suoi poteri; d.     il potere del trustee di amministrare e di disporre dei beni in trust, di darli in garanzia e di acquisire nuovi beni; e.      il potere del trustee di effettuare investimenti; f.        i limiti relativi alla durata del trust e i poteri di accantonare il reddito del trust; g.      i rapporti tra trustee e beneficiari, compresa la responsabilità personale del trustee nei confronti di questi ultimi; h.      la modifica o la cessazione del trust; i.        la distribuzione dei beni in trust; j.        l’obbligo del trustee di rendere conto della sua gestione.

Art. 9In applicazione del presente capitolo aspetti del trust suscettibili di essere regolati a parte, quali quelli relativi alla sua amministrazione, possono essere disciplinati da una legge diversa.

Art. 10La legge applicabile alla validità del trust disciplina la possibilità di sostituire detta legge o la legge applicabile ad un elemento del trust idoneo ad essere regolato a parte da una legge diversa. 

CAPITOLO III - Riconoscimento

Art. 11

Un trust istituito in conformità alla legge determinata in base al capitolo precedente sarà riconosciuto come trust.Tale riconoscimento implica, quanto meno, che i beni in trust rimangano distinti dal patrimonio personale del trustee, che il trustee abbia la capacità di agire ed essere convenuto in giudizio, di comparire, in qualità di trustee, davanti a notai o altre persone che rappresentino un’autorità pubblica.Nella misura in cui la legge applicabile lo richieda o lo preveda, tale riconoscimento implica in particolare:a.      che i creditori personali del trustee non possano rivalersi sui beni in trust; b.      che i beni in trust siano segregati rispetto al patrimonio del trustee in caso di insolvenza di quest’ultimo o di suo fallimento; c.       che i beni in trust non rientrano nel regime matrimoniale o nella successione del trustee; d.     che la rivendicazione dei beni in trust sia permessa nella misura in cui il trustee, violando le obbligazioni risultanti dal trust, abbia confuso i beni in trust con i propri o ne abbia disposto. Tuttavia, i diritti ed obblighi di un terzo possessore dei beni sono disciplinati dalla legge applicabile in base alle norme di conflitto del foro.

Art. 12

Il trustee che desidera registrare beni mobili o immobili o i titoli relativi a tali beni, sarà abilitato a richiedere l’iscrizione nella sua qualità di trustee o in qualsiasi altro modo che riveli l’esistenza del trust, a meno che ciò sia vietato dalla legge dello Stato nella quale la registrazione deve aver luogo ovvero incompatibile con essa.

Art. 13

Nessuno Stato è tenuto a riconoscere un trust i cui elementi significativi, ad eccezione della scelta della legge applicabile, del luogo di amministrazione o della residenza abituale del trustee, siano collegati più strettamente alla legge di Stati che non riconoscono l’istituto del trust o la categoria del trust in questione.Art. 14La Convenzione non costituisce ostacolo all’applicazione di norme di legge maggiormente favorevoli al riconoscimento del trust. 

CAPITOLO IV - Disposizioni generali

Art. 15

La Convenzione non costituisce ostacolo all’applicazione delle disposizioni della legge designata dalle norme del foro sul conflitto di leggi quando con un atto volontario non si possa derogare ad esse, in particolare nelle seguenti materie:a.      protezione dei minori e degli incapaci; b.      effetti personali e patrimoniali del matrimonio; c.       testamenti e devoluzione ereditaria, in particolare la successione necessaria; d.     trasferimento della proprietà e le garanzie reali; e.      protezione dei creditori in caso di insolvenza; f.        protezione dei terzi in buona fede. Qualora le disposizioni del precedente paragrafo siano di ostacolo al riconoscimento del trust, il giudice cercherà di attuare gli scopi del trust in altro modo.

Art. 16

La Convenzione non pregiudica l’applicazione di quelle norme della legge del foro la cui applicazione si impone anche alle situazioni internazionali qualunque sia la legge designata dalle norme di conflitto.In via eccezionale si può attribuire efficacia alle norme di un altro Stato il quale presenti un collegamento sufficientemente stretto con l’oggetto della controversia.Ogni Stato contraente potrà dichiarare, con riserva, di non voler applicare la disposizione del secondo comma del presente articolo.Art. 17Ai sensi della Convenzione, il termine "legge" indica le norme di legge in vigore in uno Stato ad esclusione delle norme sui conflitti di legge.

Art. 18

Le disposizioni della Convenzione possono essere disattese qualora la loro applicazione sia manifestamente contraria all’ordine pubblico.

Art. 19

La Convenzione non deroga alla competenza degli Stati in materia fiscale.

Art. 20

Ogni Stato contraente può in ogni momento dichiarare che le disposizioni della Convenzione saranno estese ai trust dichiarati da provvedimenti giudiziali.Tale dichiarazione dovrà essere notificata al Ministero degli Affari Esteri del Regno dei Paesi Bassi ed entrerà in vigore dal giorno del ricevimento di tale notificazione.L’articolo 31 è applicabile per analogia al ritiro di tale dichiarazione. 

Art. 21

Ogni Stato contraente potrà riservarsi il diritto di applicare le disposizioni del capitolo III ai soli trust la cui validità sia disciplinata dalla legge di uno Stato contraente.

Art. 22

La Convenzione si applica ai trust a prescindere dalla loro data di istituzione.Tuttavia, uno Stato contraente potrà riservarsi il diritto di non applicare la Convenzione ad un trust istituito anteriormente all’entrata in vigore della Convenzione per tale Stato.

Art. 23

Ai fini dell’individuazione della legge applicabile ai sensi della Convenzione, qualora uno Stato comprenda più unità territoriali, ciascuna con proprie norme sul trust, ogni riferimento alla legge di tale Stato sarà considerato relativo alla legge in vigore nell’unità territoriale stessa.

Art. 24

Uno Stato all’interno del quale diverse unità territoriali hanno proprie norme di legge in materia di trust non è tenuto ad applicare la Convenzione ai conflitti di legge che riguardino unicamente queste unità territoriali.

Art. 25

La Convenzione non deroga a strumenti internazionali di cui uno Stato contraente è o sarà parte e che contengono disposizioni sulle materie disciplinate dalla presente Convenzione. 

CAPITOLO V - Clausole finali

Art. 26

Ogni Stato, al momento della firma, ratifica, accettazione, approvazione o adesione o al momento della dichiarazione resa ai sensi dell’articolo 29 potrà esprimere le riserve previste agli articoli 16, 21, e 22.Nessun’altra riserva sarà ammessa.Ogni Stato contraente potrà, in ogni momento, ritirare la riserva espressa; l’effetto di tale riserva cesserà il primo giorno del terzo mese seguente la notificazione del ritiro.

Art. 27

La Convenzione è aperta all’adesione di tutti gli Stati membri della Conferenza dell’Aja di diritto internazionale privato al momento della sua quindicesima sessione.La Convenzione sarà ratificata, accettata, o approvata e gli strumenti per la ratifica, l’accettazione o approvazione saranno depositati presso il Ministero degli Affari Esteri del Regno dei Paesi Bassi.

Art. 28

Ogni altro Stato potrà aderire alla Convenzione dopo la sua entrata in vigore in virtù dell’articolo 30 comma 1.Lo strumento di adesione sarà depositato presso il Ministero degli Affari Esteri del Regno dei Paesi Bassi.L’adesione avrà effetto solo per quanto riguarda i rapporti tra lo Stato aderente e gli Stati contraenti che non avranno sollevato obiezioni alla succitata adesione nei dodici mesi successivi alla ricezione della notificazione di cui all’articolo 32.Una tale obiezione potrà essere ugualmente sollevata da parte di qualsiasi Stato membro al momento della ratifica, accettazione, o approvazione della Convenzione, successiva all’adesione. Queste obiezioni saranno notificate al Ministero degli Affari Esteri del Regno dei Paesi Bassi.

Art. 29

Uno Stato che comprende due o più unità territoriali nelle quali vengono applicate differenti norme giuridiche potrà, al momento della firma, ratifica, accettazione, approvazione o adesione, dichiarare che la presente Convenzione si applicherà a tutte le sue unità territoriali o solamente ad una o più di queste, e potrà in ogni momento modificare detta dichiarazione formulando una nuova dichiarazione.Tali dichiarazioni saranno notificate al Ministero degli Affari Esteri del Regno dei Paesi Bassi e indicheranno espressamente le unità territoriali alle quali la Convenzione si applica.Se uno Stato non emette dichiarazioni ai sensi di quest’articolo, la Convenzione si applica a tutte le unità territoriali di detto Stato.

Art. 30

La Convenzione entrerà in vigore il primo giorno del terzo mese seguente il deposito del terzo strumento di ratifica, accettazione o approvazione previsto dall’articolo 27.In seguito, la Convenzione entrerà in vigore:  a.      per ogni Stato che la ratifichi, l’accetti o l’approvi successivamente, il primo giorno del terzo mese seguente il deposito del suo strumento di ratifica, accettazione o approvazione.   b.      per ogni Stato aderente, il primo giorno del terzo mese seguente la scadenza del termine di cui all’articolo 28.   c.       per le unità territoriali alle quali la Convenzione è stata estesa in conformità all’articolo 29, il primo giorno del terzo mese seguente la notificazione di cui al detto articolo.

Art. 31

Ogni Stato contraente potrà denunciare la presente Convenzione mediante notificazione formale per iscritto indirizzata al Ministero degli Affari Esteri del Regno dei Paesi Bassi, depositario della Convenzione.La denuncia produrrà effetto il primo giorno del mese successivo alla scadenza del periodo di sei mesi dalla data di ricevimento della notificazione da parte del depositario o alla diversa data successiva specificata nella notificazione.

Art. 32

Il Ministero degli Affari Esteri del Regno dei Paesi Bassi notificherà agli Stati membri della Conferenza, nonché agli Stati che vi avranno aderito, in conformità alle disposizioni dell’articolo 28:a.      le firme e le ratifiche, le accettazioni e le approvazioni di cui all’articolo 27; b.      la data alla quale la Convenzione entrerà in vigore in conformità alle disposizioni dell’articolo 30; c.       le adesioni e le obiezioni alle adesioni di cui all’articolo 28; d.     le estensioni di cui all’articolo 29; e.      le dichiarazioni di cui all’articolo 20; f.        le riserve o i diritti di riserva di cui all’articolo 26; g.      le denunce di cui all’articolo 31. In fede di che, i sottoscritti, debitamente autorizzati, hanno firmato la presente Convenzione.Fatto a L’Aja, il 1 luglio 1985, in francese ed inglese, i due testi facenti ugualmente fede, in un unico esemplare che sarà depositato negli archivi del Governo del Regno dei Paesi Bassi, e di cui una copia autenticata sarà consegnata, per le vie diplomatiche, a ciascuno Stato membro della Conferenza de l’Aja di diritto internazionale privato al momento della sua quindicesima sessione.

Legge di Jersey e regole per il trustee

§1 - Introduzione

Scopo del presente intervento è quello di operare una, seppur parziale, disamina della figura del trustee così come essa è disciplinata dalla Trusts (Jersey) Law, oggetto nell’anno 2006 di una importante e consistente novella legislativa.Una novella legislativa con la quale Jersey ha voluto svecchiare il contenuto della proprialegge recependo ed estendendo la portata delle innovazioni che negli ultimi anni si sono registrate nel c.d. modello internazionale del trust.

Una novella legislativa quella dell’anno 2006 a seguito della quale la legge di Jersey sul trust è venuta ad offrire agli operatori del diritto soluzioni innovative, se non addiritturapionieristiche, che consentono loro di adottare nuovi e peculiari assetti di interessi.

Questa peculiare vocazione di Jersey nell’anticipare (o quanto meno assecondare) le istanze degli operatori del diritto in tema di trust non costituisce certamente una novità: già con la promulgazione nell’anno 1984 della prima versione della sua Trusts Law, Jersey era stato l’indiscusso apripista di quel movimento, efficacemente indicato come “la corsa al trust”,che ha visto in rapida successione vari stati, soprattutto di quelli definibili a fiscalità agevolata, dotarsi di leggi per disciplinare l’istituto del trust ed i conflitti che il suo utilizzo potrebbe sollevare con le altre regole del foro.Una primazia della legge di Jersey che tuttavia, sino alla novella del 2006, si stava offuscando in quanto essa aveva visto progressivamente scemare quell’indiscusso favor che essa aveva raccolto nel corso del tempo presso i professionisti del diritto, un favor che appunto la Trusts (Amendment No. 4) (Jersey) Law 2006 ha cercato di riconquistare.Il favor dei professionisti del diritto per la legge di Jersey sul trust, oltre che sul contenutointrinseco delle soluzioni da essa proposte, si basa generalmente su due capisaldi. In primo luogo i professionisti del diritto, soprattutto quelli aventi una cultura di civil law, trovano generalmente vantaggioso il poter fruire, in prima battuta, di un testo legislativo dal sapore continentale in luogo del non semplice ricorso al mero polverizzato dei precedenti giurisprudenziali.In secondo luogo l’appeal dei professionisti del diritto per la legge di Jersey sul trust è sostenuto dalla particolare organizzazione politica ed amministrativa del Baliato di Jersey il quale rende disponibile un sistema giudiziario efficiente e qualificato calato nel contesto di un peculiare inquadramento politico che, nonostante le recenti istanze autonomistiche del 2007 volte in ultima battuta ad iscrivere Jersey come stato indipendente ed autonomo nel Commonwealth, vede Jersey come una “Crown Dependency” del Regno Unito.

Deve tuttavia essere evidenziato come, nonostante il favor che esso ha riscosso tra i professionisti del diritto, il testo della Trusts (Jersey) Law non sia sempre di agevole lettura ed interpretazione in quanto, anche e soprattutto per il suo essere pionieristico in molte delle sue impostazioni, esso affronta talune complesse questioni in modo lacunoso mediante rapidi accenni.

Oltre a ciò deve essere parimenti osservato come la medesima legge sul trust contenga lacune ed errori principalmente dovuti allo stratificarsi sul suo testo delle varie novelle legislative che si sono succedute nel tempo le quali, anziché operare un compiuto intervento riformatore, sono intervenute in modo sporadico con deficitario coordinamento sistematico e linguistico.Un esempio di questi errori, che investe direttamente il nostro campo di analisi, è quellopresente all’articolo 30 (11) che tratta della responsabilità dei trustee nel caso di una loroeventuale violazione del trust.Se infatti il legislatore di Jersey con la Trusts (Amendment No. 4) (Jersey) Law 2006 è intervenuto ad abrogare nella sua interezza l’articolo 56 (che prevedeva la responsabilità solidale nei confronti dei beneficiarî degli amministratori che agivano per conto di societàtrustee), lo stesso legislatore si è dimenticato di abrogare i riferimenti a tale norma per cui, ancora oggi, troviamo nella disposizione dell’articolo 30 (11) l’affermazione secondo la quale “Questo Articolo è in aggiunta all’articolo 56” !Al di la di queste lacune resta comunque il fatto che la Trusts (Jersey) Law, oltre al favor riscontrato presso i professionisti del diritto, costituisca comunque un imprescindibile tertium  comparationis  utile per procedere alla disamina delle soluzioni rese in materia di trust dai vari ordinamenti che hanno disciplinato legislativamente tale istituto.

§2 - Requisiti per assumere l’ufficio di trustee.

Venendo al dettaglio di alcune delle soluzioni delineate dalla legge di Jersey sul Trust, lanostra analisi non può che affrontare in prima battuta i requisiti per procedere alla nominadi un soggetto, sia esso persona fisica o giuridica, all’ufficio di trustee.Per quanto attiene alla nomina di un soggetto persona fisica la Trusts (Jersey) Law non prevede direttamente alcun requisito di status, quali la maggiore età o la capacità di agire, ovvero di residenza perché una simile nomina all’ufficio di trustee possa essere valida.Le uniche espresse previsioni della legge di Jersey in punto alla nomina di un trustee sono quelle della Bankruptcy (Desastre) (Jersey) Law 1990 la quale inibisce a chi si trovi assoggettato a procedure concorsuali di assumere o mantenere un incarico come trustee.Deve tuttavia ritenersi pacifico, in base ai principi generali dell’ordinamento, che non possano validamente assumere l’ufficio di trustee tutti quei soggetti la cui capacità di agire non sia piena, come nel caso degli interdetti la cui disciplina, regolata dal Mental Health (Jersey) Law 1969, è espressamente fatta salva dall’articolo 59 della legge di Jersey sul Trust.

Pur non richiedendo che i trustee di un trust di Jersey debbano essere ivi residenti, l’art.44 della Trusts (Jersey) Law prevede che l’autorità giudiziaria, quando il trust sia un trust di Jersey ed esso non abbia alcun trustee residente a Jersey, possa nominare dei trustee aggiuntivi residenti in Jersey su richiesta di un qualsiasi beneficiario.Per quanto attiene al numero minimo di trustee che devono essere nominati affinché un trust sia validamente costituito e possa validamente operare l’articolo 16 attualmente in vigore della Trusts (Jersey) Law, così come esso risulta oggi novellato dalla recente riforma della Trusts (Amendment No.4) (Jersey) Law 2006, prevede che un trust debba avere almeno un trustee e che, comunque, anche se viene a mancare l’unico trustee in carica od il diverso numero di trustee previsti dall’atto istitutivo, non venga per ciò solo a meno il trust.In pratica quando venga a mancare l’unico trustee od il diverso numero di trustee previsti dall’atto istitutivo il trust de quo entra in uno stato di quiescenza nell’attesa che il novero dei trustee venga ricostituito.In quel frangente, e ciò sino alla intervenuta ricostituzione del numero minimo di trustee, gli altri trustee in carica od i soggetti che, a qualunque titolo abbiano la detenzione dei beni in trust, si dovranno adoperare affinché questi ultimi siano preservati nella loro consistenza e siano prontamente investiti in capo ai nuovi trustee non appena la loro nomina sarà valida ed efficace.La disciplina previgente alla novella dell’anno 2006, così come essa risultava dall’applicazione dell’articolo 16 della Trusts (Jersey) Law, era invece decisamente articolata e macchinosa.Ferme restando le norme dettate a salvaguardia dei beni in trust qualora fosse venuto a mancare il numero minimo dei trustee previsti dall’atto istitutivo, nella sua previgente versione la Trusts (Jersey) Law prevedeva infatti che il numero dei trustee non poteva comunque essere mai inferiore a due soggetti salvo che nell’atto istitutivo fosse stato inizialmente nominato un solo trustee.

Con la sola eccezione del trust istituito ab origine con solo un trustee, se il numero dei trustee scendeva al di sotto di due, il trustee superstite rimasto in carica poteva agire al solo scopo di preservare i beni in trust fino a quando non fosse stata ristabilita la pluralità del numero dei trustee.Una regola, quella adottata dalla Trusts (Jersey) Law che oltre a sollevare molte difficoltà pratiche si poneva in discontinuità con la disciplina previgente dato che, prima della entrata in vigore della legge sul trust, la giurisprudenza di Jersey si riteneva autorizzata a consentire all’unico trustee di proseguire nell’amministrazione del trust.L’articolo 16 della Trusts (Jersey) Law, come risulta novellato dalla Trusts (Amendment No.4) (Jersey) Law 2006, ha semplificato di molto il quadro e prevede oggi la possibilità che, salva diversa previsione dell’atto istitutivo, possa esservi un solo trustee.

§3 - La peculiare posizione delle società trustee.

Se l’assunzione dell’ incarico di trustee di un trust di Jersey è generalmente libera per le persone fisiche, non così è per le persone giuridiche qualora detto trust venga ad avere domicilio nell’isola ovvero il trustee persona giuridica sia domiciliato in Jersey.In base alla Financial Services (Jersey) Law 1998 infatti le persone giuridiche che voglianoassumere o mantenere l’ufficio di trustee di un trust domiciliato in Jersey devono ottenere una licenza dalla Jersey Financial Services Commission, un’autorità governativa di Jersey avente poteri regolamentari e di vigilanza nell’ambito dei servizi bancari e parabancari.E’ infatti inibito alle persone giuridiche che non siano preventivamente registrate presso la Jersey Financial Services Commission di assumere l’ufficio di trustee in un qualsiasi trust che si trovi ad essere domiciliato nell’isola.E’questo l’esito di una complessa evoluzione che si è registrata nell’ordinamento di Jersey.Fino alla recente novella apportata dalla Trusts (Amendment No. 4) (Jersey) Law 2006 infatti la Trusts (Jersey) Law differenziava, in modo rilevante, la forma della responsabilità dei trustee persone giuridiche rispetto a quella dei trustee persone fisiche.In particolare l’articolo 56 della Legge di Jersey sul Trust, abrogato a seguito della novella del 2006, prevedeva che quando fosse occorsa una violazione del trust e l’ufficio di trustee risultava assunto da una società, una serie di soggetti qualificati di tale persona giuridica - tra cui gli amministratori, i dirigenti ed i soci che ne detenessero una partecipazione rilevante - erano ritenuti personalmente ed illimitatamente responsabili in solido con essa per il risarcimento dei danni delle spese che potevano essere derivate ai beneficiari dei trust amministrati da quella società.In pratica, quindi, questi soggetti qualificati, risultando garanti della società trustee, perdevano in caso di violazione del trust il beneficio della limitazione di responsabilità che avrebbero potuto diversamente eccepire a fronte delle richieste risarcitorie dei beneficiari.La scelta di un simile regime di responsabilità, decisamente stringente, era stata motivata dal legislatore di Jersey con il timore che il riconoscimento di una limitazione di responsabilità, nel caso in cui fosse indicata come trustee una società di capitali, avrebbe potuto indurre i suoi amministratori (e gli altri soggetti qualificati) a comportamenti predatori e comunque a non svolgere con la dovuta diligenza il loro ufficio.

La posizione di garanzia in cui, loro malgrado, si venivano a trovare degli amministratori, i dirigenti ed i soci qualificati di una società trustee, non era assoluta in quanto essa poteva, in ultima istanza, essere redenta a livello giudiziale.Una simile assoluzione da responsabilità richiedeva tuttavia l’assolvimento di un gravoso onere probatorio in capo ai soggetti che la invocavano.In particolare le corti avevano la discrezionale facoltà di esentare quei soggetti qualificati di una società trustee che fossero in grado di dimostrare di non essere stati a conoscenza della incorsa violazione del trust e di non esserne venuti al corrente per un proprio comportamento superficiale o negligente, ovvero quando gli stessi soggetti fossero stati in grado di dimostrare di aver fattivamente cercato di contrastare la violazione del trust posta in essere dagli altri soggetti qualificati.Le soluzioni della legge di Jersey sul Trust in merito alla illimitata e solidale responsabilità degli amministratori e degli altri soggetti qualificati di una società trustee si ponevano in decisa controtendenza con quanto si è registrato negli altri ordinamenti che avevano disciplinato l’istituto del Trust.

Tali drastiche soluzioni erano state tuttavia giustificate, nel momento storico in cui fu promulgata la Trusts (Jersey) Law, dal fatto che, illo tempore, l’attività dei trustee professionali non era in alcun modo regolamentata, neppure a livello di codici di autocondotta, ed il legislatore avvertiva pertanto la necessità di rendere più stringente ed effettiva la tutela della posizione giuridica dei beneficiarî dai possibili abusi dei trustee.

Tale scenario di vuoto normativo è definitivamente mutato, per l’ordinamento di Jersey, all’indomani della promulgazione del Financial Services (Jersey) Law 1998 con il quale è stato previsto, per le società trustee che intendano rivolgere i propri servizi al pubblico, l’obbligo della registrazione e del conseguimento di una licenza presso la Jersey Financial Services Commission, un’autorità governativa alla quale è stato conferito, tra gli altri, il compito istituzionale di vigilare sull’operato dei prestatori di servizi finanziari (e tra questi sull’operato delle società trustee in Jersey) nonché la potestà di promulgare dei regolamenti e dei codici di autocondotta al fine di disciplinare al meglio il settore di  riferimento del proprio intervento.Alla luce di questa legge e forte delle prerogative a lei concesse la Jersey Financial Services Commission è venuta pertanto ad emettere nel tempo una serie di regolamenti con i quali ha in vario modo disciplinato l’attività delle società trustee, prevedendo requisiti di onorabilità e di professionalità per quanto riguarda i loro soci ed i loro amministratori, nonché standard minimi di qualità, quali l’obbligatorietà della stipula di polizze assicurative per la responsabilità professionale, il mantenimento di determinate soglie di capitale sociale, la segregazione su conti separati delle somme imputabili ai vari trust da esse gestiti, l’obbligo per gli amministratori ed i dirigenti delle società trustee di partecipare ad attività di formazione professionale permanente per almeno venticinque ore annue.I poteri della Jersey Financial Services Commission nello svolgere la propria attività di vigilanza si sono rivelati essere particolarmente incisivi soprattutto perché tra i vari poteri che le sono stati devoluti essa ha quelli di effettuare verifiche ed ispezioni, di emettere direttive vincolanti, di rilasciare annunci al pubblico ed infine, nei casi in cui siano state compiute violazioni gravi o ripetute, di revocare la licenza senza la quale una società trustee non può operare in Jersey.

La Jersey Financial Services Commission, con i suoi incisivi poteri di regolamentazione, sorveglianza ed intervento, è pertanto venuta in breve tempo a creare le basi per un più sicuro livello di protezione a tutela dell’affidamento del pubblico nel settore delle società trustee ed ha accordato ai potenziali beneficiarî di un trust di Jersey delle opportunità di tutela alternative a quella giudiziaria ben più incisive ed efficienti del mero coinvolgimento dei soggetti qualificati della società trustee in base all’articolo 56 della Trusts (Jersey) Law nei giudizi aventi ad oggetto le violazioni in trust, facendo così perdere fortemente di attualità e di importanza al disposto di questa norma.A fronte di quest’obbligo di registrazione presso la Jersey Financial Services Commission e della correlativa sottomissione delle società trustee alla sua vigilanza e controllo, si sono pertanto venute a creare le basi affinché il legislatore di Jersey - spinto anche delle pressioni della lobby dei prestatori di servizi finanziari - procedesse con la novella dell’anno 2006 ad abrogare il disposto dell’articolo 56 della Trusts (Jersey) Law.

§4. Validità ed opponibilità delle clausole di esonero della responsabilità dei trustee contenute nell’atto istitutivo.

Pur se nelle previsioni della Trusts (Jersey) Law la responsabilità dei trustee sia molto stringente, i disponenti possono, nel contesto dell’atto istitutivo del trust, tanto prevedere delle espresse limitazioni alla possibile responsabilità dei trustee nelle ipotesi in cui, diversamente, potrebbe essere ravvisata una loro violazione del trust, quanto autorizzare i trustee a mantenere standard di diligenza o di prudenza inferiori a quelli che diversamente sarebbero da loro esigibili, evitando così che l’esercizio di certi poteri operato dai trustee usando un minor grado di diligenza possa essere qualificato tout court come violazione del trust e quindi comportare che siano ad essi imputate le perdite che il trust possa aver patito in conseguenza di tale pattuito minor grado di diligenza.La Trusts (Jersey) Law, in particolare, non prevede espressamente che i disponenti possano definire nell’atto istitutivo delle limitazioni alla responsabilità dei trustee ma, in negativo, presupponendo quindi che le clausole che accordino limitazioni od esonero dellaresponsabilità dei trustee possano essere validamente inserite in un atto istitutivo, si limita a prevedere all’articolo 30 (10) che esse siano inefficaci quando liberino, escludano o limitino preventivamente la responsabilità dei trustee per future violazioni del trust derivanti da loro “fraud”, “wilful misconduct” o “gross negligence”.Una disposizione, a ben vedere, molto simile sia come formulazione che come effetti a quella prevista dall’articolo 1229 del codice civile italiano secondo il quale “è nullo qualsiasi patto che esclude o limita preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o per colpa grave”, pur se i concetti di “fraud”, “wilful misconduct” e “gross negligence” non sono direttamente sovrapponibili alla colpa ed al dolo conosciuti dal diritto italiano.La giurisprudenza di Jersey , dal canto suo, si è pronunciata in modo non sempre coerente in merito alla validità delle eventuali clausole limitative della responsabilità dei trustee che possano essere contenute in un atto istitutivo.In materia l’indiscusso leading case è quello di Midland Bank Trust Company Ltd v Federated Pension Services ([1995] JLR 352), una sentenza che, oltre a puntualizzare la definizione dei concetti di “wilful misconduct” e di “gross negligence”, definisce anche le modalità con le quali la corte ritiene si debba procedere alla interpretazione operativa delle clausole di limitazione od esonero della responsabilità.

Secondo la Royal Court di Jersey tutte le clausole di esonero della responsabilità devono in ogni caso essere interpretate in modo restrittivo, per quanto una simile interpretazione sia compatibile con il loro tenore letterale.In particolare, secondo la Royal Court di Jersey, le clausole di limitazione della responsabilità non devono mai essere interpretate, sempre che esse non siano specifiche e puntuali nel loro contenuto, come aventi una forza tale da snaturare del tutto i doveri che incombono sui trustee in base al loro ufficio ovvero a consentire che i trustee possano ritenere dei vantaggi conseguiti operando con “wilful misconduct” o “gross negligence”.

Ma quali sono in definitiva i limiti della “fraud”, della “wilful misconduct” e “gross negligence” che non possono essere validamente esclusi dal disponente del trust in base all’articolo 30 (10) della Trusts (Jersey) Law ?

La ricostruzione di tali principi, non agevole per gli stessi giuristi interni, non può certamente prescindere dalle pronunce giurisprudenziali in materia.Per quanto attiene alla “fraud”, di essa troviamo una definizione nella sentenza di West v Lazard Brothers and Co. (Jersey) Ltd. ([1993] JLR 165).Secondo la Royal Court di Jersey la definizione del concetto di “fraud” rilevante ai fini della Trusts (Jersey) Law va ben oltre all’omonimo concetto utilizzato in ambito penale per definire un reato analogo alla truffa, e, ricomprendendolo, viene ad includere ogni atto volontario posto in essere con la conoscenza e la volontarietà delle conseguenze che ne derivano, un “conscious wrongdoing” che si presenta decisamente analogo al dolo conosciuto dai giuristi di civil law, tanto che per ricostruire la disciplina della “fraud” i giudici fanno espresso riferimento al “dolo” della tradizione consuetudinaria normanna la cui definizione viene ricercata nel “Traité des Obligations” di Pothier.

L’opposto concetto di “gross negligence” fotografa invece un intervenuto di scostamentodel soggetto agente da quegli standard di comportamento e di diligenza che legittimamente sarebbero da lui attesi nelle circostanze del caso: “a serious or flagrant degree of negligence, a marked departure from the standard to be expected in the circumstances, beyond mere ordinary negligence”(Midland Bank Trust Company Ltd v Federated Pension Services [1995] JLR 352).Nel caso di gross negligence, pertanto, le qualità e le qualifiche professionali dei trustee diventano un elemento rilevante per determinare la efficacia scriminante della clausola di limitazione della responsabilità, tanto che proprio nella sentenza di Midland Bank Trust Company Ltd v Federated Pension Services ([1995] JLR 352) la validità della clausola di limitazione della responsabilità su cui la corte si trovò a decidere fu esclusa proprio per la qualifica professionale ricoperta dallo specifico trustee (una trust company), una qualifica professionale a cui sono ricollegati degli standard minimi in base ai quali ci si sarebbe attesi che comunque il trustee, nonostante la limitazione della responsabilità a lui accordata, avrebbe comunque dovuto mantenere un maggior grado di diligenza rispetto a quello tenuto nel caso dedotto in giudizio, non valendo una clausola di limitazione della responsabilità ad escludere le più gravi manchevolezze del soggetto a cui essa è rivolta.A cavallo tra i due concetti di “fraud” e di “gross negligence” troviamo quello, più sfumato e sfuggente, del “wilful misconduct”.Il concetto di wilful misconduct è stato introdotto nel corpo dell’articolo 30(10) della Trusts (Jersey) Law a seguito della novella della Trusts (Amendment) (Jersey) Law 1989 che ne ha sostituito il precedente di “wilful default” mutuato dalla section 30 dell’inglese Trustee Act 1925 e sul quale erano sorte molte incomprensioni.Del tutto sfuggente alla percezione del giurista di civil law, il wilful misconduct avrebbe sul piano pratico un significato a cavallo tra le fattispecie, le già di per se difficilmente distinguibili, della colpa cosciente e del dolo eventuale.Nel wilful misconduct, infatti, il soggetto agente, nel compiere un dato atto, pur potendo prevedere un possibile evento conseguenza, non lo accetta ed anzi ha la convinzione che all’atto da lui posto in essere non possa conseguire tale evento conseguenza. 

§5 - L’esonero successivo della responsabilità dei trustee.

La circostanza che nell’atto istitutivo del trust non sia contenuta una clausola di esonero della responsabilità od essa risulti non efficace non esclude che i trustee che versino in violazione del trust possano comunque andare indenni da responsabilità.In primo luogo, infatti, ai sensi dell’articolo 30 (5) della Trusts (Jersey) Law, i trustee che versino in violazione del trust possono non rispondere dei danni eventualmente subiti dal trust quando i beneficiarî li abbiano espressamente liberati manifestando un loro espresso consenso in tale senso.Affinché il consenso dei beneficiarî sia valido è necessario che essi, oltre ad essere sui iuris e pienamente capaci, siano altresì pienamente coscienti dell’inadempimento dei trustee: pare sul punto ovvia la circostanza che l’acquiescenza dei beneficiarî all’inadempimento dei trustee o l’adesione ad un loro comportamento che abbia costituito una violazione del trust, per essere effettivamente scriminante, deve fondarsi su di una rappresentazione completa che abbia posto i beneficiari a conoscenza di tutti i fatti rilevanti e delle loro conseguenze.

In secondo luogo i trustee che versino in violazione del trust possono non essere chiamati a rispondere della intervenuta violazione del trust, pur nell’assenza di una clausola di esonero da responsabilità contenuta nell’atto istitutivo, quando a parere dell’autorità giudiziaria che li veda come convenuti, essi abbiano comunque agito “onestamente e ragionevolmente”.Questa facoltà rimessa alle corti di scriminare una violazione del trust compiuta dai trustee, che nella tassonomia della common law assume la denominazione di “excuplation clause” è espressamente disciplinata dall’articolo 45 della Trusts (Jersey) Law.

In particolare secondo l’articolo 45 della Trusts (Jersey) Law, una volta verificato che i trustee abbiano agito onestamente e con ragionevolezza l’autorità giudiziaria, può decidere se concedere o meno il richiesto esonero di responsabilità quando ritenga giusto che i trustee siano giustificati (i) per la violazione del trust; oppure (ii) per avere omesso di ottenere dalla corte direttive sugli affari in cui la violazione del trust si è verificata.In base all’articolo 45 della Trusts (Jersey) Law grava tuttavia sui trustee che intendano beneficiare di una “exculpation clause” l’onere processuale di dimostrare di aver agito “honestly and reasonably”.

Deve tuttavia essere parimenti evidenziato come la giurisprudenza di Jersey si sia ritagliata ampi margini di discrezionalità in merito alla concessione del beneficio dell’esonero di responsabilità rifiutando costantemente di enunciare regole generali in merito alla meritevolezza dei trustee e di applicare in modo rigido i precedenti riguardanti le exculpation clauses.Sono proprio questi ampi margini di discrezionalità delle corti nella concessione di un esonero di responsabilità a costituire uno dei tratti salienti di tale provvedimento avente spiccata natura di rimedio straordinario, eccezionale e di ultima ratio.L’unico incontrovertibile caposaldo è quello enunciato dalla stessa Royal Court di Jersey secondo il quale  “paid trustees are expected to perform to a higher standard of knowledge than their unpaid counterparts” (Midland Bank Trust Company Ltd v Federated Pension Services [1995] JLR 352).

§6 - La remunerazione dei trustee per il loro operato ed il rimborso delle spese affrontate per il trust..Concludiamo la nostra analisi sulla peculiarità della posizione del trustee nella legge di Jersey rispetto ai modelli disciplinati dagli altri ordinamenti affrontando la questione della remunerazione dei trustee.L’impostazione del modello tradizionale inglese, che veniva fatta risalire al generalissimo dovere di evitare situazioni di conflitto di interesse e del conseguente divieto per i trustee di ricavare alcun utile personale dal trust da essi gestito, era nel senso di ritenere che l’ufficio del trustee fosse essenzialmente gratuito.Come regola generale, in particolare, vigeva quella secondo la quale trustee, potevano ricevere una remunerazione per il loro operato solo se a ciò erano stati preventivamente autorizzati dal disponente all’atto della istituzione del trust.Se tuttavia con il Trustee Act 2000 lo stesso diritto inglese ha compiuto uno strappo con la generale presunzione di gratuità dell’ufficio del trustee, la Trusts (Jersey) Law, dal canto suo, è rimasta fedele alla visione tradizionale secondo la quale i trustee non hanno un generale diritto di poter distrarre a loro favore dai beni in trust una remunerazione per le attività da essi prestate.Secondo la Trusts (Jersey) Law, in particolare, il generalissimo divieto per i trustee di percepire o distrarre a loro favore dai beni in trust somme od altre utilità per le attività da essi prestate a favore del trust soffre infatti di sole tre eccezioni, eccezioni da considerarsi tassative e da interpretarsi in modo restrittivo.Nello specifico le tre fattispecie disciplinate dall’articolo 26 della Trusts (Jersey) Law in base alle quali i trustee, in deroga al generale divieto di ricavare utili dal trust, possono essere autorizzati a percepire un compenso per le attività da essi prestate a favore del trust sono le seguenti:(a) la previsione nell’atto istitutivo di una clausola che autorizzi i trustee a dedurre dal trust o comunque a ricevere una remunerazione per l’attività prestata a favore del trust.(b) l’espressa autorizzazione a ricevere una remunerazione per l’attività prestata concessa da parte di tutti i beneficiarî, in un momento successivo alla istituzione del trust, formalizzata con un atto scritto.(c) l’autorizzazione giudiziale per i trustee a percepire una eventuale remunerazione per le attività da essi prestate.

Decisamente importante, per superare eventuali impasse, è sicuramente l’ipotesi sub (a) ovvero l’autorizzazione giudiziale.Sul punto deve allora essere evidenziato come nel quadro della Trusts (Jersey) Law la previsione del potere di concedere una remunerazione ai trustee per il loro operato non attribuisca una prerogativa eccezionale all’autorità giudiziaria, quanto piuttosto incardini una mera specificazione dei più generali poteri di intervento che le sono riconosciuti dall’articolo 47 della Trusts (Jersey) Law, tanto che essa potrebbe comunque concedere i richiesti emolumenti in virtù di tale ultima disposizione.Fermo restando il generale divieto per i trustee di percepire, con i limiti sopra specificati, una remunerazione per il loro operato, l’articolo 26 (2) della Trusts (Jersey) Law riconosce ad essi comunque il diritto di poter distrarre o pagare direttamente dal trust tutte le spese e le “liabilities” ragionevolmente affrontate per il trust.Particolare attenzione deve essere posta al lemma liabilities, espressamente introdotto nel testo dell’articolo 26 con la novella della Trusts (Amendment) (Jersey) Law 1989, che letteralmente significa “responsabilità” e che generalmente viene tradotto in lingua italiana come “debiti”, perdendone tuttavia qualche importante sfumatura.La sfumatura verte sul fatto che in realtà le liabilities sono le controprestazioni di obbligazioni che i trustee possono avere contratto in nome proprio ed in connessione con il trust ma non necessariamente a beneficio del trust.

Obbligazioni sorte quindi fuori dal trust tra le quali rientrano anche le obbligazioni risarcitorie per responsabilità contrattuale od extracontrattuale che possano essere sorte in capo ai trustee nell’esecuzione del loro ufficio.Il problema del ristorno delle spese e dei debiti che i trustee possano aver “ragionevolmente” contratto e che possono riversare sul trust è particolarmente delicato dato che tali rimborsi possono rappresentare un modo surrettizio attraverso il quale i trustee possono raggirare il generale divieto di percepire utili per il loro operato.La giurisprudenza, sul punto, si riserva un ampio potere di sindacato ritenendo che la possibilità di un ristorno delle spese e dei debiti affrontati dai trustee per il trust sia soggetta a “limiti molto ristretti”.Nella giurisprudenza di Jersey, in particolare, una grande messe di contenzioso è sorto in merito al ristorno da parte dei trustee delle spese e dei debiti da questi contratti per le spese legali affrontate nei procedimenti connessi al trust e, soprattutto, per quanto riguarda quei procedimenti, con i quali i trustee si rivolgono a sensi dell’art.47 della Trusts (Jersey) Law per ricevere indicazioni ed istruzioni sul loro operato.In tale contesto, infatti, la Royal Court ha più volte evidenziato che, pur se normalmente i trustee si vedranno riconosciuto di poter ripetere dal trust le spese legali da loro affrontate a tale titolo, tuttavia essi non hanno alcun loro diritto in tale senso in quanto la concessione di un simile provvedimento rimane comunque vincolata alla discrezione dell’organo giudicante (Alhamrani v Russa Management Ltd [2006] JCR 81).La Royal Court, infatti, ha disatteso le domande di refusione delle spese legali avanzate in talune richieste di istruzioni formulate ai sensi dell’articolo 47 della stessa Trusts (Jersey) Law tutte quelle volte in cui essa ha ravvisato che, a monte della richiesta, vi fosse stato un comportamento inadempiente dei trustee (Re The rapresentation of Michael O’Brein (2003) JRC 1; Re Smith (Deceased) and the Garden trust (2006) ITELR 360) ovvero quando l’importo delle spese legali reclamate in ripetizione fosse stato spropositato rispetto alla complessità del caso(Landau v Anburn Trustees (2007) JRC 084).


Richiesta contatto

Gentile Cliente , nel ringraziarLa per la fiducia che vorrà accordarci, Le chiediamo di compilare il modulo per consentirci di contattarLa. I nostri uffici provvederanno a ricontattarLa nelle prossime 24 ore.
Le chiediamo di compilare tutti i campi obbligatori. Qualora abbia delle esigenze particolari o delle domande da porre potrà utilizzare il campo “note” del modulo oppure potrà chiamare al Numero +39 08118532283 Grazie LA DIREZIONE
 
Autorizzo il trattamento dei dati personali ai sensi della normativa sulla privacy (D.Lgsl 196/2003)
La compilazione e l'invio del presente modulo implica il consenso al trattamento dei dati ivi riportati ai sensi e per gli effetti del D.Lgsl 196/2003 (legge sulla privacy)
powered by fox contact

 

 

  •  

    13.jpg - 51.91 KB

  •  

  •  

  • Consueling :