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Il contratto di escrow: struttura fondamentale e principali utilizzi

Con il termine escrow agreement si individua una particolare figura contrattuale, derivata dall’esperienza dei paesi anglosassoni, in forza del quale uno o più beni (documenti, azioni, obbligazioni, somme di denaro, beni mobili o immobili), oggetto di contrattazione/rivendicazione tra due o più soggetti, vengono depositati in garanzia nelle mani di un soggetto terzo e indipendente rispetto alle suddette parti, fino al verificarsi  di una determinata condizione che individui il soggetto al quale spetta la proprietà di tali beni ed al quale il soggetto terzo sarà obbligato a consegnare i beni da lui custoditi.

Da questa breve definizione emerge immediatamente la prima delle due caratteristiche dell’escrow agreement (comunemente denominato anche “contratto di escrow”), ovvero la sua finalità di garanzia.

La seconda caratteristica dell’escrow agreement, che deriva dalla suddetta funzione di garanzia, è la sua natura accessoria; infatti, il contratto di escrow presuppone necessariamente l’esistenza di un rapporto sottostante c.d. “principale” (ad esempio, un contratto di vendita oppure una procedura arbitrale internazionale volta ad accertare la proprietà dei beni oggetto di escrow) a garanzia del quale si ricorre all’escrow agreement.

Cercando di semplificare al massimo, si potrebbe affermare che l’escrow agreement ha l’obiettivo di rassicurare e garantire le parti del rapporto principale che un bene, per loro fondamentale (ad esempio, il denaro necessario per acquistare il bene oggetto di compravendita), è detenuto da un soggetto terzo e indipendente il quale si impegna (i) a custodire tale bene secondo le regole appositamente dettate dalle parti del rapporto principale e (ii) a consegnare il medesimo bene al soggetto legittimato solo ed esclusivamente all’avverarsi di una determinata condizione espressamente prevista dalle parti.

Da quanto precede emerge che il contratto di escrow prevede necessariamente l’intervento di tre parti, ovvero:

(i) il depositante, vale a dire colui che deposita a titolo di garanzia il bene oggetto dell’escrow agreement, (ii) il beneficiario, cioè colui a beneficio e a garanzia del quale viene effettuato il suddetto deposito, e (iii) il depositario o escrow agent, ovvero il soggetto, terzo e indipendente rispetto al depositante ed al beneficiario, che riceve dal depositante il bene oggetto del contratto di escrow affinché custodisca tale bene e lo consegni al beneficiario (o lo restituisca allo stesso depositante) al verificarsi di una determinata condizione.

Un esempio servirà a capire meglio la funzionalità e le potenzialità di una simile figura contrattuale.

Nel commercio internazionale capita sovente di avere la necessità di ottenere garanzie circa il corretto e puntuale adempimento delle obbligazioni della controparte; immaginiamo, quindi, che un costruttore italiano di macchinari riceva da un committente straniero (magari appartenente ad un Paese in via di sviluppo) l’ordine per la costruzione di un impianto. Ovviamente, tale costruttore italiano, prima di avviare il costoso processo di fabbricazione del macchinario, vorrà avere la garanzia di essere pagato.

A tal fine, tra le varie soluzioni che potrebbero essere utilizzate (quali ad esempio, fideiussioni bancarie, l’apertura di una L/C, ecc…) le parti potrebbero decidere utilizzare il contratto di escrow nominando un escrow agent (che nella maggior parte dei casi è una banca) al quale il committente consegnerà l’intera somma pattuita con il costruttore per l’acquisto dell’impianto. Va da sé che, in questo caso, la convenienza/opportunità del contratto di escrow rispetto ad altre forme di garanzia andrebbe valutata effettuando, tra le altre cose, una comparazione dei relativi costi di apertura e gestione.

Si noti che, nell’esempio sopra effettuato, un escrow agreement sarebbe strutturato in modo tale da non tutelare solo il costruttore, ma anche il committente; infatti, qualora il costruttore dovesse essere totalmente o parzialmente inadempiente alle proprie obbligazioni (ad esempio perché l’impianto commissionato non è conforme alle specifiche tecniche impartite dal compratore), il committente avrebbe il diritto di esigere dall’escrow agent la restituzione della somma di denaro depositata dallo stesso committente. Va da sé, naturalmente, che il contratto di escrow dovrebbe disciplinare analiticamente tutti questi possibili scenari

Contenuto essenziale del contratto di escrow

Premesso che ogni contratto di escrow deve essere necessariamente adattato alle singole esigenze delle parti di volta in volta interessate (e naturalmente alle peculiarità del rapporto principale), un’efficace escrow agreement dovrebbe, in generale, contenere sempre le seguenti disposizioni:

(a) la data e luogo dell’accordo;

(b) indicazione delle generalità del depositante e del beneficiario;

(c) una breve descrizione del contenuto del rapporto principale e delle sue obbligazioni

primarie;

(d) l’indicazione dello scopo dell’escrow agreement (garantire, appunto, l’adempimento delle obbligazioni derivanti dal rapporto principale);

(e) la designazione e l’indicazione delle generalità dell’escrow agent;

(f) l’accettazione dell’incarico da parte dell’escrow agent e la specifica indicazione delle sue obbligazioni (con particolare riferimento ai doveri di custodia e di rendicontazione della medesima custodia, di consegna e di diligenza) e dei suoi diritti (compenso e diritto di recesso con congruo preavviso);

(g) il termine a partire dal quale il contratto di escrow produrrà i suoi effetti (termine comunemente definito come “Escrow Date”);

(h) una accurata descrizione del bene o dei beni depositati in garanzia presso l’escrow agent e del loro valore;

 

Per rafforzare ulteriormente la garanzie dell’acquirente, il contratto di escrow potrebbe anche prevedere l’obbligo per il costruttore di depositare presso l’escrow agent una somma di denaro che il medesimo escrow agent dovrà custodire e consegnare (i) al committente (insieme alle somme già depositate dallo stesso committente) in caso di inadempimento del costruttore, oppure (ii) al costruttore in caso di corretto adempimento da parte di quest’ultimo (insieme alle somme depositate dal committente).

In altri casi, l’escrow agent potrebbe detenere sia la somma di denaro da utilizzare per l’acquisto del bene compravenduto, sia il bene stesso da acquistare, e ciò a garanzia di entrambe le parti del rapporto principale.

(i) la specifica indicazione delle condizioni al verificarsi delle quali l’escrow agent dovrà consegnare il bene/i beni da lui custoditi al beneficiario (o al verificarsi delle quali dovrà restituire i medesimi beni al depositante);

(j) le istruzioni all’escrow agent per la custodia e la conservazione/amministrazione dei beni

oggetto di escrow agreement (in particolare, se l’escrow agent riceve somme di denaro, stabilire se tale somma debba essere depositata in un conto corrente fruttifero oppure se debba essere investita in altri modi; naturalmente in tali casi si dovrà anche stabilire a chi spettano gli interessi o i proventi degli investimenti maturati alla data di scadenza del contratto di escrow);

(k) gli accordi per il pagamento delle spese di esecuzione del contratto di escrow e, in particolare, del compenso dell’escrow agent;

(l) il termine di durata dell’escrow agreement (denominato anche “Execution Date”) ;

Naturalmente, poiché la figura contrattuale in esame ha una vocazione prettamente internazionale, sarà necessario individuare, oltre al resto, (i) la lingua da utilizzare nelle varie comunicazioni tra le parti del rapporto principale e tra queste e l’escrow agent, (ii) la legge alla quale assoggettare l’intero impianto contrattuale (rapporto principale + escrow agreement) e (iii) l’organismo competente a dirimere eventuali controversie insorte tra le parti del rapporto principale o tra queste e l’escrow agent.

Si precisa, infine, che un contratto di escrow non necessariamente deve essere separato dal contratto principale, potendo infatti essere inserito anche all’interno del medesimo contratto principale.

3. Quando ricorrere ad un contratto di escrow

Come molti contratti normalmente utilizzati nel commercio internazionale, anche il contratto di escrow può avere molteplici applicazioni pratiche ed in futuro se ne potrebbero escogitare delle ulteriori. In ogni caso, attualmente l’escrow agreement viene usato principalmente nei seguenti casi:

- nei contratti di locazione (anche finanziaria) a garanzia dell’adempimento delle obbligazioni del locatario;

- nei contratti di vendita internazionali;

- nelle operazioni di acquisizione, come deposito di garanzia per il pagamento dei debiti e in generale delle passività dell’entità acquisita;

- per la custodia della penale, nell’ambito di contratti di durata;

- come deposito di custodia durante il tempo necessario a dirimere una controversia circa la proprietà dei beni depositati

Come detto, l’escrow agreement ha una vocazione prettamente internazionale (sebbene negli Stati Uniti e nel Regno Unito sia usato anche nei rapporti domestici) anche se non sussistono impedimenti a che un simile strumento sia utilizzato anche per garantire un contratto stipulato tra due operatori italiani, in quanto il nostro ordinamento giuridico prevede già istituti che, se debitamente utilizzati, producono effetti analoghi a quelli di un escrow agreement.

Si osserva, inoltre, che la prassi applicativa di questo contratto negli USA o nel Regno Unito ha individuato moltissimi altri campi applicativi come ad esempio, in materia successoria, per la distribuzione degli elementi del asse ereditario, oppure, in materia di class actions, per il pagamento dei danni subiti dai consumatori da prodotti difettosi.

Il riferimento, ovviamente, è al negozio fiduciario, al contratto di deposito e al mandato irrevocabile nell’interesse di una o di entrambe le parti del rapporto principale, i quali possono sostituire il contratto di escrow producendone gli stessi benefici; naturalmente, essendo istituti tipici dell’ordinamento giuridico italiano, essi non potranno essere applicati ad un rapporto internazionale (a meno che tale rapporto non sia assoggettato alla legge italiana).

Tuttavia, secondo una certa dottrina , l’escrow agreement potrebbe efficacemente essere utilizzato, anche in Italia, nei rapporti tra istituti di credito e società capogruppo che intendono assistere finanziariamente le proprie società controllate; infatti, il contratto di escrow potrebbe realizzare contemporaneamente gli obiettivi dei due strumenti maggiormente utilizzati dalla prassi a tal fine, ovvero la lettera di patronage ed il pegno sulle partecipazioni di società

Brevi considerazioni sulla figura dell’escrow agent

Da quanto fin qui esposto, emerge chiaramente la natura fiduciaria del contratto di escrow e, in particolare, la natura fiduciaria del rapporto che lega l’escrow agent tanto al depositante quanto al depositario.

Negli Stati Uniti, dove questo particolare contratto è specificamente disciplinato, l’escrow agent è considerato “agent” di entrambe le parti del rapporto principale, le quali possono revocare il mandato all’escrow agent solo congiuntamente.

La principale obbligazione dell’escrow agent è quella di custodire i beni oggetto di deposito e di consegnarli al beneficiario all’avveramento della suddetta condizione. Più in generale, l’escrow agent ha l’obbligo di eseguire “alla lettera” le istruzioni impartitegli dalle parti del rapporto principale (e specificamente elencate nel contratto di escrow) agendo con “scrupolosa onestà, perizia e diligenza”.

Va da sé che in caso di inosservanza di tali istruzioni/obblighi da parte dell’escrow agent (così come nel caso di inadempimento doloso o colposo), quest’ultimo sarà responsabile nei confronti delle parti.

Dalla sua condizione di fiduciario deriva anche l’obbligazione di riferire alle parti del rapporto principale qualsiasi informazione riguardante i beni depositati in garanzia (ovvero di fornire una rendicontazione periodica della custodia/gestione dei beni).

Le obbligazioni dell’escrow agent diventano più complesse e articolate quando sono depositate in garanzia delle somme di denaro (oppure titoli di credito, titoli azionari o obbligazionari); in tali casi infatti, è opportuno affidare all’escrow agent anche la gestione di tali beni che sono, per definizione, fruttiferi. Pertanto, sarà onere delle parti istruire l’escrow agent sulle precise modalità di gestione 

Come è noto, infatti, nel nostro ordinamento giuridico vige il principio dell’autonomia negoziale delle parti, sancito dall’art. 1322 c.c., in forza del quale “le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge.

Le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico”.

 

Rispetto al pegno sulle partecipazioni il ricorso al contratto di escrow sembrerebbe presentare il vantaggio di non essere soggetto all’imposta di registro (pari al 3%) sul valore dichiarato dei beni costituiti in pegno; in questo senso, tali somme di denaro, prevedendo anche a chi spettino gli eventuali proventi di una simile gestione (ovvero se debbano andare ad accrescere la garanzia, oppure se debbano essere restituiti al depositante, oppure ancora se debbano andare a coprire le spese di gestione dell’escrow agreement tra le quali deve essere annoverato anche il compenso dell’escrow agent).

E’ bene precisare che l’escrow agent non diventa parte del rapporto principale ma ne rimane estraneo in omaggio ai suoi requisiti di terzietà e indipendenza; egli pertanto non può vantare alcun diritto sui beni oggetto di escrow in quanto tali beni fanno parte del rapporto principale.

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